Acumulação de Cargos Públicos

Acumulação de cargos. Uma visão pragmática sobre a vedação constitucional na Administração Pública Federal.

Introdução
O presente trabalho tenciona analisar os mais comuns aspectos inerentes à proibição de acumulação de cargos imposta da pela Constituição Federal.
Seu caráter é eminentemente pragmático, descrevendo a ideal atuação do administrador público para execução da norma constitucional.

Devido à grande responsabilidade de que se incumbe o agente público, e visando sempre a máxima eficiência do serviço, a Administração Pública encontra-se sujeita a regras específicas quanto à cumulação de cargos. São ilícitas todas as acumulações de cargos públicos não excepcionadas pela Constituição Federal de 1988.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

A vedação se limita ao acúmulo de cargos dentro da própria Administração, direta ou indireta, autárquica, fundacional ou de direito privado. Incluem-se aí cargo efetivo, de contratação temporária ou cargo de provimento em comissão, mas não os empregos fora da Administração(iniciativa privada).
As três alíneas constituem exceção à proibição e representam um rol taxativo, a ser interpretado restritivamente, impassível de ampliação. É, nesse sentido, inflexível, embora outras restrições possam ser estabelecidas pela Administração.
Não comporta a tripla acumulação remunerada, quando o texto é imperativo ao excepcionar a acumulação de dois cargos apenas.
A outra vedação trazida pela Constituição é encontrada no art. 37, XI: a remuneração dos ocupantes de cargos públicos não pode exceder o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, contando-se a acumulação.

Cargos Técnicos e Científicos

Algo evasivo, o teor da alínea b requer complementação no que toca à conceituação de cargo técnico ou científico. Socorre-nos o Ofício Circular nº 07/90, proveniente do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que discrimina em seu item III, para efeito de definição desses cargos, “aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos obtidos em nível superior de ensino“.
O referido ato normativo discorre sobre outras especificidades:

IV - Também pode ser considerado como técnico ou científico o cargo para cujo exercício seja exigida a habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de grau ou de nível superior de ensino.
V - Os cargos e empregos de nível médio, cuja [sic] atribuições lhe emprestem características de "técnico", poderão em face do entendimento firmado no Parecer C.G.R. nº CR/SA 28/29 (in DOU de 15.06.89 - Seção I, pág. 9502), ser acumulados com outro de Magistério (alínea "b", item XVI, do art. 37 da Constituição Federal);
Exemplos: Desenhista, Técnico de Laboratório, Técnico de Contabilidade, auxiliar de Enfermagem, Programador etc.

A Situação do Magistrado

Silogismo, são técnicos ou científicos os cargos de magistratura. Ainda nebulosos, entretanto, os termos em que se dá a proibição, uma vez que o art. 37, caput, refere-se a cargos públicos. Infere-se, a priori, que não haveria qualquer impedimento ao magistrado que exerce dois cargos públicos, de juiz e professor, além de outros empregos privados de magistério.
Oportuno o exame do art. 95 da Constituição, que cuida dos direitos e deveres da carreira de magistratura:

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

Inespecífico o inciso acima transcrito, origina-se um conflito entre o mesmo e o disposto no art. 37, XVI. A redação parece permitir apenas um cargo ou emprego de magistério, seja público ou privado. Inaplicáveis os critérios de dissolução de conflito de normas (hierárquico, cronológico e de especialidade), prolonga-se a discussão na doutrina e nos tribunais.
Adotando firmemente uma das interpretações possíveis, preceitua a Lei Complementar nº 35/79, Lei Orgânica da Magistratura Nacional:

Art. 26 - O magistrado vitalício somente perderá o cargo:
I - em ação penal por crime comum ou de responsabilidade;
II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes:
a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular;
[...]
§ 1º. O exercício de cargo de magistério superior, público ou particular, somente será permitido se houver correlação de matérias e compatibilidade de horários, vedado, em qualquer hipótese, o desempenho de função de direção administrativa ou técnica de estabelecimento de ensino.

Parece-nos esta a interpretação mais acertada para o dispositivo em questão. Ao magistrado, diante da responsabilidade e exigências inerentes ao assoberbado cargo, não é permitido o exercício de duas docências.
O Conselho Nacional de Justiça defendera esta posição, plasmada em sua Resolução nº 336/2003, confrontada diante do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.126.
O Supremo Tribunal Federal julga inexistente a conotação “única”, na Constituição. Interpõe a Corte que o número de instituições não é relevante, mas sim a quantidade de horas dispensadas à atividade, secundária diante do ofício da magistratura.

ADI-MC 3126 / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 17/02/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJ 06-05-2005 PP-00006
REQTE.(S) : AJUFE - ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL
ADV.(A/S) : ELTON CALIXTO
REQDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL
Voto Min. Gilmar Mendes
[...] Ao usar, na ressalva, a expressão “uma de magistério”, tem a CF, por objetivo, impedir que a cumulação autorizada prejudique, em termos de horas destinadas ao magistério, o exercício da magistratura.
Daí a restrição à unidade (“uma de magistério”.
A CF, ao que parece, não impõe o exercício de uma única atividade de magistério.
O que impõe é o exercício de atividade do magistério compatível com a atividade de magistrado.

Dedicação Exclusiva, Inatividade, Vacância

O regime de dedicação tange a uma relação entre o servidor e a instituição, que acrescenta ao regime de 40h semanais uma característica extra, isto é, o inteiro comprometimento às atividades pertinentes ao cargo ou função exercida, como bem o definiu a Corte de Contas da União, por ocasião de julgamento de acumulação de cargos:
O regime de dedicação exclusiva é um pacto feito entre a Administração e o servidor, cabendo à primeira o pagamento da remuneração nessa condição e ao professor, a renúncia ao exercício de qualquer cargo ou emprego, de natureza pública ou privada. [Acórdão 2388/2006 – Plenário]
A vedação de acúmulo para o servidor submetido ao regime de dedicação exclusiva é absoluta, não incidindo quaisquer das exceções elencadas pela Constituição Federal, uma vez que estas configuram direito subjetivo dependente da renúncia à DE.
Em 2006, cruzamento esporádico entre a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e o Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos – SIAPE, detectou 736 servidores em situação irregular de acumulação de cargo público ou emprego privado com regime de dedicação exclusiva na Administração. O Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – SEFIP calcula que o correspondente prejuízo infligido ao erário ultrapassaria a soma de 12 milhões de reais por ano.
Entendimento consagrado, os casos de acumulação que envolvem o regime de DE devem acarretar, com sua constatação, inevitável processo de restituição ao erário público da parcela de 55% relativa à dedicação exclusiva pelo período em que perdurar o acúmulo, respeitando-se o qüinqüênio prescricional previsto em lei.
Os servidores inativos por aposentadoria não se sujeitam às regras de acumulação com relação aos cargos exercidos em atividade, isto é, sua investidura em novo cargo público não é acumulada ao cargo em que se aposentou. É ilegal, entretanto, a aposentadoria com percepção de proventos de cargos públicos inacumuláveis em atividade.
A legislação federal vigente oferece solução provisória para a situação do servidor titular de cargo ou função públicos que é aprovado em processo seletivo para provimento em cargo inacumulável àquele que já ocupa. Trata-se do instituto previsto no art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/90, a vacância para posse em outro cargo inacumulável, que permite a manutenção do vínculo do indivíduo ao cargo que ocupava inicialmente, enquanto o mesmo se afasta para o exercício do segundo cargo, pelo período em que durar este estágio probatório.
É censurável a utilização da licença para tratamento de interesse particular em lugar da referida forma de vacância, tendo em conta que a acumulação é configurada pela titularidade do cargo que, em caso de licença, persiste, e não apenas pelo efetivo exercício.

Compatibilidade de horários

Reconhecidamente, a Administração pode utilizar critérios específicos na aplicação restrita dos preceitos do art. 37, XVI da CF, dando significação concreta à genérica “compatibilidade de horários”.
Essa exigência se concentra em dois aspectos: o choque de horários e o cômputo total. Embora a acumulação se coadune a uma das hipóteses constitucionais permissivas, a análise da compatibilidade de horários ainda pode revelar sua ilicitude.

RE 351905 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 24/05/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. ART. 17 DO ADCT. 1. Desde 1º.11.1980, a recorrida ocupou, cumulativamente, os cargos de auxiliar de enfermagem no Instituto Nacional do Câncer e no Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro - IASERJ. A administração estadual exigiu que ela optasse por apenas um dos cargos. 2. A recorrida encontra-se amparada pela norma do art. 17, § 2º, do ADCT da CF/88. Na época da promulgação da Carta Magna, acumulava dois cargos de auxiliar de enfermagem. 3. O art. 17, § 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionada à compatibilidade de horários. Conforme assentado nas instâncias ordinárias, não havia choque de horário nos dois hospitais em que a recorrida trabalhava. 4. Recurso extraordinário conhecido e improvido.

Não é admissível, em absoluto, a titularidade de dois cargos cujos horários colidam, total ou parcialmente. Por outro lado, tampouco é salutar que o funcionário cumpra uma carga horária final estafante, que acarrete o prejuízo das atividades por ele desenvolvidas.
O Tribunal de Contas da União recomenda o exame do caso concreto para aferição do cômputo aceitável para a acumulação, embora a jurisprudência da Corte determine, via de regra, o limite de sessenta horas semanais para acumulações lícitas.
Em decisão referencial, o TCU delineia as razões por que o exercício de jornadas que, juntas, perfaçam cômputo alto de horas pode infligir dano ao serviço público.

6. [...] Ressalto que, embora a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT não seja diretamente aplicável a servidores públicos stricto sensu, ao menos demonstra a necessidade de se fixar máximo e mínimo, respectivamente, para os tempos diários de labor e de descanso - arts. 59 e 66 da CLT -, que, desrespeitados, geram, em última instância, comprometimento da eficiência do trabalho prestado.
7. Por analogia àquela Norma Trabalhista, destaco a coerência do limite de sessenta horas semanais que vem sendo imposto pela jurisprudência desta Corte, uma vez que, para cada dia útil, ele comporta onze horas consecutivas de descanso interjornada - art. 66 da CLT -, dois turnos de seis horas - um para cada cargo, obedecendo ao mínimo imposto pelo art. 19 da Lei n. 8.112/1990, com a redação dada pela Lei n. 8.270, de 17/12/1991 - e um intervalo de uma hora entre esses dois turnos destinada à alimentação e deslocamento, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso tanto dos funcionários celetistas quanto dos estatutários.[Acórdão 2133/2005 - Primeira Câmara]

Processo Administrativo Disciplinar

A Lei nº 8.112/90 é dura ao enumerar as conseqüências da acumulação ilegal. Mas é justa, ainda assim. O servidor comum pode desconhecer as regras específicas de acumulação, criadas no âmbito da Administração, como aquelas de cômputo de horas. Isso não desincumbe a própria administração de orientar, prevenir e fiscalizar, ao contrário; mas a ignorância não pode ser penalizada como a má predisposição o deve ser.
Detectada a acumulação ilícita, o servidor deve ser convocado a apresentar sua opção por um dos cargos ou redução da carga horária de um deles, no prazo improrrogável de dez dias.
Entretanto, patente a má-fé, geralmente cristalina em casos de servidor que exerce dois cargos no mesmo horário, o legislador exorta a abertura de processo administrativo disciplinar, antes que se proceda às sanções. Neste caso, demissão (art. 132, VII).

Conclusão
Acumulação de cargos é situação proibida pela Constituição de 1988, à exceção das hipóteses por ela mesma elencada em rol taxativo. Permiti-lo quando a Constituição não o permite significaria aquiescer à impossibilidade física de se estar em dois lugares ao mesmo tempo; ser conivente com a má prestação de um serviço ou, talvez, dois ou três; ou, em último caso, sobrecarregar um indivíduo com tarefas que o Estado deve atribuir a mais de uma pessoa.
O combate deve ser feito pelos órgãos de controle e fiscalização, bem como pelas próprias repartições e entidades, em ações periódicas e coordenadas. O cruzamento de informações dos sistemas de banco de dados, no âmbito dos três Poderes, é o método mais eficaz de coibir a prática da acumulação ilícita, especialmente devido à escassa aplicação das sanções previstas, com exceção daquelas destinadas ao regime de dedicação exclusiva.
À guisa de síntese, citamos o brilhante pensamento de Joaquim Castro Aguiar apud MEIRELLES: em geral, cargos acumulados são cargos mal-desempenhados.


BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Acumulação de cargos públicos. Considerações sobre a Emenda Constitucional nº 34. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: . Acesso em: 05 jan. 2010.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 1 ed. Salvador: 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Entrevista: Marco Aurélio Mello

Revista Istoé, 31dez/2008, ano 31, nº 2043

ISTOÉ - Alguns Ministros do Supremo têm reclamado da espetacularização das atividades da Polícia Federal. O sr. concorda?

Marco Aurélio - Está havendo uma inversão de valores. Só avançaremos culturalmente quando passarmos a observar com absoluta fidelidade homens comuns e homens públicos a partir das regras estabelecidas. É claro que em qualquer setor há desvio de conduta. Sou contra, por exemplo, que se faça diligência levando a tiracolo um veículo de comunicação. Impõe-se com isso uma pena a priori àquele que será conduzido. É uma pena degradante. E a Constituição Federal não agasalha penas degradantes.

ISTOÉ - Vivemos sob um Estado policialesco, como diz o presidente do STF, Gilmar Mendes?

Marco Aurélio - Não concordo. O dia em que eu admitir que temos um Estado policialesco, nós teremos que fechar o Brasil para balanço.

ISTOÉ - O cerne de toda essa discussão sobre um Estado policialesco foi a Operação Satiagraha. O erro foi a cooperação entre a PF e a Abin?

Marco Aurélio - A cooperação entre órgãos do Executivo é louvável. O que não pode haver é invasão de área reservada a um determinado setor. Os atos relativos ao Judiciário em termos de polícia são executados ou pela Polícia Civil, em se tratando de Justiça comum nos Estados, ou pela Polícia Federal, no caso de crime dito federal. Não conheço o que ocorreu de fato. Mas, se ocorreu o extravasamento, não é salutar.

ISTOÉ - Existem quase 500 mil escutas telefônicas autorizadas pela Justiça no País. Há uma banalização de autorizações judiciais de escutas?

Marco Aurélio - A regra é a preservação da privacidade. A exceção é a escuta telefônica devidamente autorizada. E a autorização tem que ser dada por órgão integrante do Judiciário. Repito: é a exceção. E ela não pode ser generalizada. Os própios juízes devem ter isso em mente e não implementarem a torto e a direito a escuta telefônica. Agora, quando a escuta se faz sem autorização judicial, aquele que a implementa comete crime e deve ser reponsabilizado.

ISTOÉ - Como membro do Judiciário, como o sr. recebeu a notícia da prisão do presidente do TJ do Espírito Santo? O que fazer para acabar coma corrupção na Justiça?

Marco Aurélio - Há meios e meios para investigar. Não podemos implementar a Justiça a ferro e fogo a ponto de colocar em risco a respeitabilidade de instituição. A prisão foi necessária? A busca e a a apreensão ocorridas no gabinete de um deputado federal desaguaram em um melhor quadro na apuração dos fatos? A resposta é negativa. E o desgaste institutional, quer com a prisão do presidente do TJ do Espírito Santo, quer com busca e apreensão foi muito grande. Irrecuperável aos olhos da sociedade e do povo brasileiro. Precisamos abandonar esses atos extremos que não contribuem para um avanço cultural.

ISTOÉ - O que deveria ter sido feito nesses casos?

Marco Aurélio - Investigar e investigar. E punir exemplarmente aqueles que tivessem coemtido desvio de conduta. Não se pode dar uma esperança vã à sociedade. Claro que a turba, a multidão, quer sangue e circo. Mas o Estado não deve entrar nisso. Cabe ao Estado marchar com a segurança, preservando as instituições e os cargos existentes.

ISTOÉ - O sr. acha que o País está entrando nesse jogo do sangue e do circo?

Marco Aurélio - Acho que no Brasil se joga muito para a platéria. Estão sendo praticados atos equivocados que, futuramente vão ser afastados do cenário. E para o leigo isso implica decepção.

ISTOÉ - Como vê a acusação de que o Judiciário está usurpando as funções do Poder Legislativo?

Marco Aurélio - Temos atuado a aprtir da legislação. Não temos extravasado o campo que é reservado constitucionalmente. Agora, talvez o Supremo esteja numa fase de desenvoltura maior do que a fase anterior, um pouco tímida. Houve uma mudança substancial em busca de concretude do direito e da Constituição Federal. As autoridades e os agentes políticos não estavam acostumados a essa atuação salutar do STF, e que espero que persista. O Supremo é a último trincheira do cidadão.

ISTOÉ - Diz-se que alguns deputados envolvidos no mensalão poderiam renunciar para tirar o processo do foto privilegiado e recomeçar tudo de novo.

Marco Aurélio - Primeiro espero viver o dia em que a Constituição será alaterada para acabar com a prorrogativa de foto. Que todos sejam tratados de forma igual. Agora, costumo dizer que se paga um preço por se viver em um Estado de direito. E esse preço é módico e está ao alcance de todos. É o respeito irrestrito estabelecidas. Regras que visam à segurança jurídica do cidadão em geral.

ISTOÉ - O balanço das atividades do Judiciário revelou que a morosidade de processos ainda está longe de ser resolvida. Como solucionar isso?

Marco Aurélio - O que precisamos é simplificar o rito, sem atropelar o direito de defesa, que é um direito sagrado do homem. No Brasil, presume0se que toda decisão contrária aos respectivos interesses é uma decisão errada. Aí se interpõe sucessivamente uma série de recursos. Não é crítica generalizada aos profissionais, mas às vezes até o advogado faz o jogo da parte constituinte, em vez de dizer a ele: "olha, não há mia socmo reverter esse quadro". Podemos e devemos enxugar o rol de recursos.

ISTOÉ - Como vê as críticas de que o Judiciários é um poder caro e até suntuoso, levando-se em conta a sua eficiência?

Marco Aurélio - O Judiciário não está imune ao inchaço da máquina administrativa. Quando há o exemplo de cima, ele é seguido. Chegará o dia no Brasil em que haverá o enxugamento da máquina Judiciária, evitando-se gasto de toda receita com a manutenção dessa máquina e tendo recursos para serviços essenciais como saúde, transporte e segurança pública. Há excessos que devem ser oicibidos, mas sem que se prejudique a ingra-estrutura indispensável às tarefas do Judiciário.

ISTOÉ - Como reagiu Às críticas do presidente Lula ao seu pedido de vista do processo da demarcação da reserva Raposa Serra do Sol?

Marco Aurélio - Em primeiro lugar, só estou submetida à própria ciência e consciência. Em segundo, não vou, antes de formalizar um pedido de vista, endereçar ao presidente Lula um pedidod e permissão para fazê-lo. Cumpro meu dever com a toga nos ombros. Há 12 anos tenho empo para me aposentar. E poderia sair, tenho convites para atuar em bancas de advocacia, para construir um patrimônio até maior do que o que acumulei até hoje. Não faço porque me realizo como homem servindo aos meus semelhantes nessa missão sublime que é a de julgar. Pedi vista porque o caso é seríssimo e exige uma reflesão. E fique muito decepcionado com a não observação do que sempre foi a liturgia do STF: de aguardar a devolução do processo pelo colega que pediu vista. Agora, o fato de ter-se alcançado oito votos não resulta no prejuízo do meu pedido de vista. Trabalho no caso com o mesmo entusiasmo que empreenderia se fosse o primeiro a votar a matéria.

ISTOÉ - O ministro Joaquim barbosa disse em uma entrevista que "sem aquela briga com o ministro Marco Aurélio o caso Anconda não teria condenação"; Vocês já se entenderam? Estão rompidos?

Marco Aurélio - O colegiado é um somatório de forças distitntas. Não estamos ali para concordar um com o outro. Não somos vaquinhas de presépio. Cada qual deve revelar o seu convencimento. Só que com respeito mínimo. E penso que na entrevista o ministro Joaquim barbosa faltou com o respeito. Pedi a retratação em plenário e ele nãos e retratou. Deveria ter se retratado. A punição na Anaconda não resultou do incidente que ele comigo. Não psso a mão na cabeça de quem delinqüiu no campo penal. Mas não pretendo ser mais rigoroso do que o é a lei porque partiria para o justiçamento. A lei é feita para os homens, não os homens para as leis.

Revisão nos contratos administrativos

Por se falar em contratos, em todos os ramos do direito, mister falar-se na teoria da imutabilidade das cláusulas contratuais.

Representada pela expressão latina pacta sunt servanda, encontra significado na máxima “o contrato faz lei entre as partes”. Unindo ação às palavras, os contratos seriam imutáveis, ainda que por justa razão superveniente – não alterados, não revisados: cumpridos.
O princípio da força obrigatória, entretanto, encontra oposição no algo neófito rebus sic stantibus, isto é, a teoria da imprevisão, que visa diretamente a igualdade entre as partes.
Zunino Neto ensina que antes da promulgação da Constituição vigente, a doutrina estabelecera a nulidade ou resolução do contrato como soluções para qualquer falha insanável que impedisse seu cumprimento (tal como o não preenchimento dos requisitos essenciais para contratação).
Entrementes, a nova legislação, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor, bem como a jurisprudência em peso, tem identificado na revisão instituto mantenedor da legalidade e do bem comum.
Também o direito administrativo acha baliza nos brocardos da imutabilidade e da imprevisão. É correto afirmar, portanto, que os contratos administrativos devem ser cumpridos, exceto em caso de desequilíbrio entre as partes contratantes. Quando dessas ocorrências, é cabível a revisão do contrato.
A revisão, assim, acha-se intrinsecamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro das partes, repetidamente referido como “equação econômico-financeira”. Kléber Martins de Araújo a conceitua como permanente equivalência entre os encargos suportados pelo particular e a remuneração a ele paga pela Administração.

Ora, estando o particular cumprindo seu encargo contratual, bem como a Administração honrado com a respectiva remuneração, e não havendo disparidade entre as respectivas obrigações (encargo-remuneração), conclui-se que as partes encontram-se nas mesmas condições de quando da celebração do pacto, não lhes assistindo, portanto, quaisquer justificações plausíveis para tentar se esquivar do cumprimento de suas cláusulas, por mero capricho ou motivo irrelevante, senão por eventos que tornassem o negócio demasiadamente oneroso para qualquer deles, ou nos casos de alteração unilateral do contrato pela Administração em virtude do princípio da supremacia do interesse público.

O citado equilíbrio tem esteio na própria Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, que traz o seguinte texto:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Em semelhante redação, o chamado Estatuto da Licitação, Lei nº 8.666/93 preleciona:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:[...]
II - por acordo das partes:
[...] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual

Novamente, a revisão surge nesse contexto como forma de relativizar o princípio da força obrigatória. Outras formas de relativização restam nas denominadas correção monetária e reajuste – este último previsto no contrato, por ser devido a fatores previsíveis que requeiram alteração de valores. A revisão aparece, outrossim, como o único meio flexibilizador do pacta sunt servanda que se baseia no rebus sic stantibus.
Exemplo prático para o recurso em tela se dá com a atualização das alíquotas da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre o contrato ajustado, causando prejuízo para a parte.
Em síntese, o contrato administrativo não pode ser tido como intangível ou imutável, a menos que com isso se queira apontar uma regra sem abarcar suas exceções. A revisão é uma delas, na sua qualidade de instituto relativizador do princípio pacta sunt servanda.
Essa relativização só é possível através da teoria da imprevisão, que permite que fatos ulteriores imprevistos e imprevisíveis acarretem a revisão e possível alteração ou resolução do contrato, a fim de que seja preservado o equilíbrio entre os contratantes, no que tange a suas condições econômicas e financeiras. A preocupação com a conservação da equação mencionada provém mesmo de disciplina do legislador, como manda o princípio da legalidade na Administração, e de crescente interesse da doutrina.
Destarte, revisão em contrato administrativo é possível e cabível nos termos examinados, com a finalidade última de proteger a justeza do contrato e o interesse público.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Kleber Martins de. Contratos administrativos: cláusulas de reajuste de preços e reajustes e índices oficiais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2008.

Boletim Informativo de Licitação da Procuradoria Geral do Município - nº 18 - Junho. São Paulo, 2004. Disponível em: http://portal.prefeitura.sp.gov.br/secretarias/negocios_juridicos/licitacoes_boletins/0018. Acesso em 27.0ut.2008.

ZUNINO NETO, Nelson. Pacta sunt servanda x rebus sic stantibus: uma breve abordagem. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 31, maio 1999. Disponível em: . Acesso em: 28 out. 2008.

Considerações sobre o Regime Jurídico das Entidades da Administração Indireta

1. INTRODUÇÃO


O trabalho que será delineado visa lançar algumas luzes sobre o tema do Regime Jurídico das Entidades da Administração Indireta, tema complexo que suscitará a análise dos Regimes de Direito Público e de Direito Privado.
Num primeiro momento será apresentada uma introdução ao tema do regime jurídico, explicando sua definição e explicitando os que existem com as peculiaridades que lhes são inerentes.
Depois, trataremos de expor quais entidades compõem a Administração Indireta, seu conceito e breves características, o que nos fornecerá subsídios para analisar o regime jurídico que adotam.
Superada esta etapa partiremos para o tema central do trabalho fazendo as considerações pertinentes ao Regime Jurídico das entidades com as quais vamos trabalhar.
Por fim, serão expostas as conclusões resultantes da pesquisa e análise do tema.



2. REGIME JURÍDICO


O termo “regime” conforme o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa (2006) significa “Regimento”, “Modo de viver, ou de exercer ou organizar certas atividades”, “conjunto de normas que regem o funcionamento de uma instituição”. Entenda-se o termo normas na acepção feita por Dworkin, citado por BONFIM (2006), isto é, gênero do qual fazem parte os princípios e as regras. Os primeiros aplicados como otimizadores do Direito, verdadeiros instrumentos de oxigenação e sustentação para todo o ordenamento jurídico. E as segundas, como mandamentos legais aplicados sob a forma do “all or nothing”, num modelo subsuntivo de adequação dos fatos ao disposto no termo legal.
Dito isto, podemos afirmar que regime jurídico é o conjunto de normas jurídicas que regem o funcionamento de uma instituição e pelo qual todos os seus atos terão que pautar-se.
Os regimes centrais que a doutrina nos aponta são o de Direito Público, o de Direito Privado, e um regime denominado Híbrido.
O regime de Direito Público consiste em caracterizar determinados interesses como relevantes e concernentes à esfera social, e não aos particulares, se considerados enquanto indivíduos singulares que perseguem fins em proveito próprio apenas, esclarece o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2007).
Nestes termos, o Regime de Direito Público tem fundamento na consagração do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, Princípio da indisponibilidade do Interesse Público, Legalidade, Impessoalidade, Continuidade, Publicidade, Moralidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, entre outros.
Destes, merecem destaque os dois primeiros, verdadeiros pilares que são do Direito Público. Assim, a prevalência do Interesse Público sobre o Privado, erigido em princípio sede e condição de sobrevivência da sociedade em geral, e dos próprios indivíduos particularmente. Em se falando de conseqüências administrativas deste regime veremos que graças a ele as pessoas (Estado, Entidades administrativas) e órgãos que cuidam do interesse coletivo gozam de prerrogativas instrumentadoras de sua ação. Protegem assim as finalidades públicas instituídas pela ordem jurídica. Exemplos disso são os prazos maiores em processos judiciais, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos públicos, etc. Também é decorrência deste princípio a verticalidade nas relações do Estado com os particulares. O regime jurídico de Direito Público é, em síntese o regime jurídico-administrativo, pelo qual o Estado se organiza e age em prol da população.
A Indisponibilidade do Interesses Públicos pela Administração, que deve obedecer às finalidades públicas, e não comportar-se como proprietária deles, dispondo ao seu bel prazer de interesses que pertencem a toda sociedade, pois, por definição, Administração opõe-se à Propriedade, como já dizia Cirne Lima, citado por MELLO (2007, p. 70). Por isso é que se submete à restrições também, como a obrigatoriedade de concursos para o preenchimento de seus cargos, e de licitação para as contratações entre outras.
Por outro lado, o Regime de Direito Privado pauta-se pelo Princípio da Liberdade, segundo o qual, exceto o proibido por lei, tudo é permitido. Além disso, volta-se para interesses individuais, pessoais, pela busca de lucro quando se atue na esfera financeira, etc. Em contraposição à Indisponibilidade de Bens e Interesses vigora a total disponibilidade, movida pela vontade particular.
Neste contexto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005) destaca alguns traços distintivos entre as “pessoas públicas” e “pessoas privadas”. De acordo com a ilustrada jurista, aquelas distinguem-se por originar-se da vontade estatal, não ter fins lucrativos, mas sim de interesse coletivo, não podem ser extintas por vontade própria, sujeitam-se ao “controle positivo” do Estado, gozam de algumas prerrogativas de autoridade e não são livres para fixar ou modificar os próprios fins e obrigações. As pessoas privadas, por seu escopo, originam – se da vontade particular, geralmente tem fins lucrativos, obedecem às finalidades do interesse particular; não dispõem de prerrogativas autoritárias, possuem liberdade para se extinguir, modificar ou prosseguir com os fins a que se destina, além de sujeitar-se ao poder de polícia e “controle negativo” do Estado.
Já o regime Híbrido, que será objeto de explanação mais atenta no quarto tópico deste trabalho configura um misto do regime jurídico – administrativo com características de regime jurídico de direito privado.

3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA


A Administração Pública ao descentralizar-se administrativamente subdivide-se, conforme o art. 4º do Decreto-lei nº 200 em Direta e Indireta. A Direta consiste nos serviços que se integram à estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Enquanto que a Indireta, na acepção legislativa atual, compreende as Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações.
As autarquias, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello “são pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”, logo, o regime a que se submetem é o Público.
As Fundações constituem em pessoas jurídicas formadas pela destinação patrimonial a um fim lícito determinado. Sua natureza jurídica suscita calorosas discussões na doutrina, que oscila entre admitir sua natureza jurídica de Direito Privado, Direito Público, ou atribuir-lhe qualquer das duas naturezas, atinando ao critério da finalidade a que se destinem, quando de sua instituição pelo Estado. Em que pese não ser este o objeto do presente trabalho, será adotada aqui a concepção, majoritária na doutrina, da Professora Maria Sylvia Di Pietro, segundo a qual o Poder Público pode instituir Fundações de Direito Público e Fundações de Direito Privado.
A Empresa Pública é a pessoa jurídica de direito privado constituída por capital unicamente público para a consecução de atividade de natureza econômica. Podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras da atividade econômica.
E as Sociedades de Economia mista são as pessoas jurídicas de direito privado constituída por capital e capital privado voltada, também, à consecução de atividade de natureza econômica.
Visto que está pacificada a natureza jurídica e regime que se aplica às Autarquias, leia-se, de Direito Público, o grande questionamento recai sobre o regime jurídico que vigora nas Fundações Públicas de Direito Privado, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, se estas tem natureza de direito privado, embora sejam instrumentos criados para o Estado para atingir suas finalidades. À análise deste questionamento passaremos agora.

4. REGIME APLICADO ÀS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA


Conforme o já explicitado é pacífico o regime aplicado às Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público, qual seja: o regime jurídico de Direito Público.
Quanto às demais entidades, parcela da doutrina afirma, com base na literalidade de alguns dispositivos da Constituição Federal de 1988, que se guiam pelo regime de Direito Privado, com todas as características dele inseparáveis. Os supracitados dispositivos são os seguintes:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
..............................................................................................................................................
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
.............................................................................................................................................. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Assim, conforme aqueles que defendem o regime de Direito Privado destas entidades, elas obedecem ao regime privado por explorar a atividade econômica, atividade só permitida em casos especialíssimos. Além de igualizar as Empresas Estatais às do setor privado quanto a benefícios fiscais.
Entretanto, qualquer leitura do texto Constitucional não pode ser feita isoladamente, sob pena de resultar em equívocos e falsos entendimentos da mens legis. Em verdade há que se obedecer ao Princípio da Unidade da Constituição, verdadeiro pilar hermenêutico, segundo o qual os dispositivos constitucionais se interpenetram e mutuamente se influenciam harmonicamente.
Assim, a única finalidade na vedação a privilégios fiscais para as empresas estatais de que não gozem também as empresas privadas, é evitar um desleal concorrência.
No mais, uma série de outros dispositivos, colacionados por Celso Antônio Bandeira de Mello, completam e esclarecem as características das empresas estatais. São eles:
Art. 5º ...................................................................................................................................
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Saliente-se do supramencionado o trecho “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe”.
Também o art. 14, § 9º, determina que Lei complementar estabelecerá casos de inelegibilidade, assim como os prazos de cessação, com a finalidade de proteção devida à probidade administrativa, moralidade, normalidade e legitimidade das eleições “contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.
O art. 37, por sua vez submete tanto a Administração Direta como a Indireta aos princípios da moralidade, eficiência, legalidade, impessoalidade e publicidade, bem como em seus incisos estatui a necessidade de concurso público tanto para as entidades da Administração Indireta quanto para a Direta e Autárquica, mantém para todas a proibição de acumular cargos públicos e a obrigação de licitação pública na contratação de obras, serviços, alienações e compras.
Determina, também o art. 48 a competência do Congresso Nacional para fiscalizar e controlar diretamente os atos do Poder executivo, aí incluídos os atos da Administração Pública.
O art. 52, por seu turno estabelece a competência do Senado Federal para “VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal”.
O art. 54 da CF/88 por outra banda, prevê o impedimento de deputados e senadores, desde a diplomação, de firmarem ou manterem contrato com pessoa jurídica de direito público, Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, salvo a exceção do contrato estabelecer cláusulas uniformes. Também não poderão nelas exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os que prevejam demissão “ad nutum”. A violação a este impedimento é causa de perda do cargo de deputado ou senador.
O art. 70, tratando do controle interno dos poderes e do Congresso Nacional estabelece que exercerão a fiscalização nos níveis contábeis, financeiro, orçamentário e patrimonial tanto da União quanto das entidades da administração direta e indireta, quanto aos critérios da legalidade, economicidade e legitimidade. Estatui também a fiscalização sobre a “aplicação de subvenções e renúncias de receitas” para tais entidades.
O art. 71 destina ao Tribunal de Contas, enquanto fiscalizador externo, a tarefa de “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens ou valores públicos da administração direta e indireta [...]”, julgar também as admissões de pessoal na administração direta e indireta e realizar nelas inspeções ou auditorias, por iniciativa própria, ou de qualquer das casas do Congresso Nacional, ou de Comissão técnica ou de inquérito.
O art. 163, II, traz em seu bojo a previsão de lei complementar que irá dispor sobre a dívida pública interna e externa tanto das autarquias e fundações quanto das demais entidades controladas pelo Poder Público.
O art. 165, § 5º ao tratar da lei orçamentária dispõe: “III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público”.
Os dispositivos acima elencados são também obrigatórios para os Estados e Municípios e denotam claramente que as Entidades da Administração Indireta tem disciplina muito diversa daquele das empresas privadas, sejam exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público, tenham ou não capital parcialmente privado.
É inarredável dizer que a fórmula utilizada pelo Estado para dar forma às suas criaturas é mero instrumental para concretizar os fins coletivos que tem por dever tornar efetivos. Nas palavras de MELLO (2007, p. 1) “não passam de sujeitos auxiliares seus”, controlados pelo Estado, o que prova mais uma vez a diferença essencial que há entre tais entes e as entidades privadas, que, conforme foi visto anteriormente, não se subsumem ao controle Estatal.
As normas constitucionais citadas só levam à conclusão de que, mesmo tendo o vestuário de Direito Privado, sua essência é de Direito Público, visto que são interesses, recursos, e fins públicos de que se utilizam e aos quais se destinam. Além disso, conforme MELLO (Natureza essencial das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, in Revista de Direito Público, vol. 71, p. 115, citado em MELLO, 2007, p. 3):
o grau de funcionalidade da distinção entre pessoa de direito público e pessoa de direito privado – questão que se resume a uma discriminação de regimes – cai para seu nível mínimo. Embora sem apagar a distinção existente, reduz-se a teores modestos, dada a vigorosa concorrência de princípios e normas publicísticas inevitavelmente afluentes para a proteção da atividade desempenhada, controle da ação de seus agentes e defesa dos administrados. Assim, a personalidade de direito privado que lhes seja infundida , é matizada por vivos tons de direito público , a fim de se ajustar a suas funções.

Disto percebe-se que as Empresas Estatais prestadoras de serviços não diferem, em seu regime do regime de Direito Público. Já as exploradoras de atividades econômicas, se diferenciarão um pouco, aproximando-se de alguns institutos privados para que tenha melhor desempenho e desenvoltura, afastando-se das prerrogativas de Direito Público, porque estas não se fazem necessárias para a execução de sua atividade, ou mesmo, porque em alguns configuraria uma concorrência desleal com o setor privado. Enfim, mesmo com natureza de Direito Privado seus interesses superam o privatismo, mesclando os dois regimes. É o chamado Regime Híbrido, termo usado primordialmente por Jean –Denis Bredin em trabalho monográfico datado de 1957.
No direito positivo brasileiro Helly Lopes Meirelles foi um dos primeiros a defender este regime híbrido.
O regime híbrido, portanto, caracteriza-se pela variação em intensidade e predominância de um dos regimes, público ou privado, conforme a finalidade do ente instituído.

5. CONCLUSÕES


O presente trabalho tratou do Regime Jurídico das Entidades da Administração Indireta. Não tendo sido a intenção esgotar tema tão rico e importante para o Direito Administrativo, as principais conclusões a que se chegou foram as seguintes:
1. Regime jurídico é o conjunto de normas jurídicas que regem o funcionamento de uma instituição e pelo qual todos os seus atos terão que pautar-se;
2. O Regime de Direito Público tem fundamento na consagração do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, Princípio da indisponibilidade do Interesse Público, Legalidade, Impessoalidade, Continuidade, Publicidade, Moralidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, entre outros.
3. O Regime de Direito Privado tem por fundamento o Princípio da Liberdade, segundo o qual, exceto o proibido por lei, tudo é permitido. Além disso, volta-se para interesses individuais, pessoais, pela busca de lucro quando se atue na esfera financeira, etc. Em contraposição à Indisponibilidade de Bens e Interesses vigora a total disponibilidade, movida pela vontade particular.
4. As pessoas de direito público distinguem-se das demais por originar-se da vontade estatal, não ter fins lucrativos, mas sim de interesse coletivo, não podem ser extintas por vontade própria, sujeitam-se ao “controle positivo” do Estado, gozam de algumas prerrogativas de autoridade e não são livres para fixar ou modificar os próprios fins e obrigações. As pessoas privadas, por seu escopo, originam – se da vontade particular, geralmente tem fins lucrativos, obedecem às finalidades do interesse particular; não dispõem de prerrogativas autoritárias, possuem liberdade para se extiguir, modificar ou prosseguir com os fins a que se destina, além de sujeitar-se ao poder de polícia e “controle negativo” do Estado.
5. Vários são os dispositivos constitucionais que explicitam a influência de normas publicísticas nos Entes da Administração Indireta, entre eles, o art. 5º, LXXIII; art. 14, § 9º; art. 37; art. 48, art.; art. 52, VII; art. 54; art. 70; art. 71; art. 163, II; 165, § 5º, III, entre outros;
6. As normas constitucionais citadas só levam à conclusão de que, mesmo tendo o vestuário de Direito Privado, sua essência é de Direito Público, visto que são interesses, recursos, e fins públicos de que se utilizam e aos quais se destinam.
7. O regime híbrido, portanto, caracteriza-se pela variação em intensidade e predominância de um dos regimes, público ou privado, conforme a finalidade do ente instituído.


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


BONFIM, Thiago Rodrigues de Pontes. Os Princípios Constitucionais e o Condicionamento da Interpretação da Constituição. Revista do Mestrado em Direito, - v. 2, n 2, jun (2006 - ). – Maceió: Nossa Livraria, 2006 -.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

CIRNE LIMA, Rui. Princípios de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1954. Em MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2005.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da Língua Portuguesa. Coord. Margarida dos Anjos, Marina Baiard Ferreira. 6. ed. Curitiba: Positivo, 2006.

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

__________. Sociedades Mistas, Empresas Públicas e o Regime de Direito Público. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico(REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 10, maio/ junho/ julho, 2007. Disponível na internet :http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE. asp. Acesso em: 14 nov. 2007.

FURTO EM ESTABELECIMENTO VIGIADO POR CÂMERAS: Tentativa ou Crime Impossível?

A tentativa consiste na realização inconclusa da conduta típica. Conforme Zaffaroni, tem natureza jurídica de “ampliação da tipicidade proibida” que abrange a conduta “imediatamente anterior à consumação”. Entretanto, há opiniões doutrinárias divergentes, pois Aníbal Bruno a considera delito imperfeito ou frustrado; Roberto D’Avila entende que se trata de regra de extensão da pena e David Teixeira de Azevedo a considera delito autônomo, com estrutura completa, objetiva e subjetivamente.

No que concerne às teorias fundamentadoras da punição da tentativa, a doutrina elenca quatro principais: 1) a subjetiva, que leva em consideração apenas o valor da ação, não tendo relevância o desvalor do resultado, visando punir o agente que manifesta vontade contrária ao Direito. Assim, o agente pode ser punido a partir do momento em que ingressa na fase de preparação; 2) a objetiva, que considera tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado. É a adotada pelo art. 17 do CP brasileiro vigente; 3) a subjetivo-objetiva, pela qual se pune em razão do risco causado ao bem jurídico protegido; e 4) a sintomática, para a qual o fundamento da punição é a prevenção.

Por outro lado, existe a tentativa não punível, mais conhecida como crime impossível, na qual o agente usa meios absolutamente ineficazes ou o objeto que visa atingir é absolutamente impróprio. Trata-se de causa excludente da tipicidade, pois o bem jurídico não sofre risco algum, logo não há punição.

No que tange especificamente à consumação do crime de furto, MIRABETE elenca as seguintes teorias:

[...] (1) a concretatio (basta tocar a coisa); (2) a apprehensio rei (é suficiente segurá-la); (3) a amotio (exige-se a remoção de lugar); e (4) a ablatio (a coisa é colocada no local a que se destinava, em segurança). A jurisprudência consagrou uma situação intermediária entre as duas últimas teorias, a da inversão da posse [...] (2007, p. 206-207).

Assim, os tribunais superiores consagraram que se reputa consumado o crime de furto quando, havendo a inversão da posse, o agente a detém de forma tranqüila, mesmo que por pouco tempo.
Em relação ao caso em que a conduta do agente é previamente vigiada por câmeras de segurança, há teorias controversas na doutrina.

Aqueles que adotam a teoria subjetiva entendem haver tentativa, haja vista que para esta basta a vontade – contrária ao Direito – de subtrair coisa alheia móvel, aliada ao animus furandi. Logo, trata-se de tentativa.

Para Jescheck, entretanto, como o Código Penal brasileiro em vigor adota a teoria objetiva, a tentativa só é punida por haver grande probabilidade da produção do ilícito. Logo, a tentativa absolutamente inidônea simplesmente afasta a punibilidade. Portanto, como a ação do indivíduo que esconde um objeto de estabelecimento vigiado por câmeras de segurança, por não apresentar perigo concreto ao bem jurídico, nem retirar o bem da esfera de vigilância e disponibilidade da “vítima”, configuraria crime impossível. Em síntese: “a norma jurídico-penal não tem necessidade de proibir condutas inidôneas” (CALLEGARI).

Nesse sentido, a seguinte ementa do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, em que foi relator o juiz Paulo Moacir Aguiar Vieira:

Tentativa de furto em supermercado. Crime impossível. Vigilante que controla desde o início todos os movimentos da ré, apreendendo a mercadoria e detendo a acusada quando essa procurava se retirar sem efetuar o pagamento. O pleno sucesso da ação preventiva de proteção ao patrimônio contrasta com a inidoneidade do meio empregado pela ré para lograr o propósito delituoso (art. 17 do CP). Absolvição por ser o fato penalmente irrelevante. (in CALLEGARI)

Em contrapartida, aduz MIRABETE: “configura tentativa a conduta do agente que esconde sob suas roupas a coisa que quer subtrair e é detido ao tentar passar pelo caixa do supermercado” (RJDTACrim 2/179, 6/78); e ainda, DELMANTO:


[...] Não há crime impossível, mas tentativa, se a impropriedade do objeto é relativa, como no caso de simples defeito mecânico do automóvel. (STJ, REsp 58.870, j. 22.3.95, in Bol. AASP nº 1.933). No mesmo sentido, se o agente é filmado em supermercado escondendo a res em sua calça, sendo preso em flagrante pela fiscalização do estabelecimento (TACrSP, RT 783/645). [...] (2002, p. 338).

Diante do exposto, apresentamos trecho de matéria extraído de página na internet, onde pode-se verificar situação semelhante ocorrida na Faculdade de Alagoas:

Seguranças da faculdade notaram as filmagens da última vez em que Marcelo Guimarães esteve na biblioteca da faculdade e viram que ele levava duas bolsas pesadas. Ontem, quando Marcelo Guimarães deixou a biblioteca, ele foi abordado e, com ele, estavam os livros Anatomia Atlas e Anatomia Humana, volume 1 e 2.

Os livros estavam escondidos embaixo da blusa do estudante. [...] (19 jan. 2008)

Na ocasião, o agente foi detido ao se constatar que este vinha subtraindo livros da biblioteca da faculdade, escondendo-os sob a roupa.

Diante deste caso concreto, vê-se, portanto, que as câmeras de vigilância não tornaram absolutamente ineficaz o meio empregado pelo agente, e sim tornaram sua eficácia apenas relativa. Caso o modus operandi adotado por aquele não fosse suficientemente eficaz para se atingir o resultado pretendido, o agente não teria subtraído outros livros da faculdade, ressalte-se, em diferentes ocasiões.

Sendo a conduta relativamente eficaz, há uma tentativa do agente em se valer dessa relatividade.

Pergunta-se, então: monitorar todos os passos do agente, desde o início da ação, torna impossível a consumação do delito? Se a resposta for positiva, o que devemos dizer que ocorreu quando nos depararmos com uma situação em que o agente – desde o início vigiado – conseguiu se retirar do estabelecimento com a res? Se o furto já era ex ante impossível, estaríamos diante de quê?

Assim, deve-se levar em consideração que nem todos os meios serão absolutamente ineficazes quando houver um sistema de vigilância no local. Isto porque ter os movimentos monitorados é diferente de tê-los “controlados”.

A outra questão abordada no texto é diferente. Enquanto que o simples ato de esconder um livro sob o casaco pode ser suficiente para subtraí-lo sob as vistas de um sistema de vigilância, o mesmo não o é quanto ao furto de mercadorias com etiquetas magnéticas.

Aqui, sim, vemos um meio absolutamente ineficaz para se furtar uma peça de roupa, por exemplo. O meio passaria, contudo, a ser relativamente ineficaz caso o agente se valesse de alguma tecnologia capaz de favorecer-lhe.

Utilizar-se tão-somente do ato de esconder a res debaixo da própria roupa, todavia, não seria suficiente para burlar esse tipo de tecnologia quando em perfeito funcionamento.

Lembremos que o art. 17 do CP utiliza termos extremos, quais sejam “absolutamente” e “impossível”. Desta forma, devemos entender que absolutamente ineficaz é aquele meio que se apresenta ineficaz a qualquer um e em qualquer momento, verificando-se as nuances do caso concreto.

O Exemplo mais comum de crime impossível é o caso do indivíduo que, desejando matar seu desafeto, dispara contra este com uma arma de fogo, ignorando, contudo, o fato de que sua vítima já se encontrava morta. O que vemos aqui é um caso inegável de crime impossível, pois, naquelas circunstâncias, seria impossível a qualquer um realizar a conduta típica prevista no art. 121 do CP, independentemente do meio empregado.

O desconhecimento do agente quanto ao estado de sua vítima não muda o fato de que o objeto se apresentava absolutamente impróprio à consumação do crime, pela falta do bem jurídico tutelado – a vida. Da mesma forma, para que os meios empregados na realização de uma conduta criminosa venham a ser considerados como absolutamente ineficazes, tais meios devem ser absolutamente ineficazes a qualquer um, em qualquer momento, do contrário não caberia a utilização do vocábulo “impossível”.


CONCLUSÃO


São requisitos para a configuração de crime impossível (art. 17 do CP), a “ineficácia absoluta do meio” ou a “absoluta impropriedade do objeto”.

Nos casos aqui apresentados, não há que se questionar quanto à impropriedade do objeto, pois trata-se de coisa alheia móvel, objeto literal do crime de furto. Toda a questão está em se aferir a absoluta ineficácia do meio empregado pelo agente.

“Absoluta” é a terminologia utilizada pelo Código Penal, o que torna necessária a existência de tal característica no caso concreto para que reste configurada a conduta típica do referido dispositivo legal.

Não sendo a conduta enquadrável nesses termos – sendo a ineficácia somente relativa – o crime deixa de ser impossível, passando a subsumir-se, quando frustrado por circunstâncias alheias à vontade do agente, na figura típica correspondente, em sua modalidade tentada.


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BIBLIOGRAFIA

CALLEGARI, André Luís. Crime Impossível: Furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança. BOLETIM IBCCRIM; São Paulo, nº. 69, p.16, ago., 1998.

DELMANTO, Celso et al.Código Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol.2: parte especial. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

RODRIGUES, Elaine. Estudante da UFAL é preso ao furtar livros da FAL. Tudo na Hora. Maceió, 19 jan. 2008. Disponível em . Acesso em 11 ago. 2008.

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Fernanda Karoline Oliveira Calixto

Ladislau Cordeiro dos Anjos

CONTRATO DE SEGURO


SUMÁRIO: 1.DEFINIÇÃO; 2.CARACTERES JURÍDICOS; 3.SUJEITOS; 3.1.Segurador; 3.2.Segurado; 3.3. Beneficiário; 4.OBJETO; 4.1.Interesse; 4.2.Risco; 5.OBRIGAÇÕES E DIREITOS; 5.1.Do Segurador; 5.2.Do Segurado; 6.EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO; BIBLIOGRAFIA

1. DEFINIÇÃO

O Código Civil de 1916, em seu art. 1.432, definia o contrato de seguro como sendo "aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros previstos no contrato". O art. 757 do novo Código Civil, sem diferir materialmente da antiga definição, diz que o contrato de seguro é aquele pelo qual "o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados". A principal diferença diz respeito à utilização do termo “indenizar”, utilizado pelo Código de 1916 e abandonado pelo novel diploma civilístico. VENOSA apud LOUREIRO, considera impróprio o uso do verbo “indenizar”, uma vez que este envolve uma idéia de inadimplemento de obrigação e culpa, enquanto que no contrato de seguro o que há é uma contraprestação contratual. No entanto, o valor pago ao segurado é chamado de indenização.

Ao CC, tanto o de 1916 quanto o de 2002, coube a tarefa de disciplinar genericamente o contrato de seguros, enquanto que à legislação extravagante coube a disciplina das diversas subespécies de seguro, divisão esta que se faz mais apropriada ao imenso campo de abrangência atual dos seguros e à rápida evolução das necessidades sociais.

Importante ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se ao contrato de seguro como bem se depreende da leitura de seu art. 2º, caput, que conceitua: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (grifou-se); e de seu art. 3º, §2º que diz: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifou-se).

2. CARACTERES JURÍDICOS

O contrato de seguro é bilateral, oneroso, consensual, aleatório, de adesão, de execução continuada, e de boa-fé.

É bilateral, pois há constituição de obrigações para ambos os contraentes (sinalágma). As partes são sujeitos de direitos e deveres (ver capítulo cinco).

Oneroso, pois as vantagens dependem de um sacrifício patrimonial feito pelas partes.

Aleatório, visto que o pagamento da indenização pode não se fazer necessário. A equivalência ou não das obrigações, portanto, fica a cargo da álea (sorte). Contudo, lembra LOUREIRO: “Já existe um posicionamento mais inovador que aponta o caráter comutativo do contrato de seguro, afirmando que a contraprestação da seguradora é certa e que consiste na garantia, ou seja, em suprimir os efeitos de um fato danoso, ao menos quanto ao seu conteúdo econômico”.

De adesão, posto que no momento de sua celebração, apenas caberá ao segurado aderir ao que lhe é proposto. Isto se dá tanto pela superioridade econômica do segurador em relação ao segurado quanto pelo fato de haverem elementos como mutualidade e os cálculos de probabilidades – fundamentais ao seguro e necessários para definir o prêmio, a indenização e os riscos a serem cobertos – que não permitem seja celebrado um contrato distinto para cada segurado. Porém, não havendo modificação substancial do conteúdo do contrato, é possível a aposição de outras cláusulas acordadas com o segurado.

Pela situação de inferioridade do segurado diante da seguradora, a tendência legislativa é que se favoreça ao primeiro. Desta forma não há presunção de má-fé, que deve sempre ser demonstrada nos autos e, na dúvida, o segurador deve responder pela obrigação (RT, 585:127).

O próprio CC/02 traz expressamente em seu art. 423 a determinação de que: "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente". Neste sentido, a jurisprudência confirma: “O contrato de seguro, típico de adesão, deve ser interpretado, em caso de dúvida, no interesse do segurado e dos beneficiários (RT 603:94)”.

De Execução Continuada, pois é feito para ter uma certa duração, ao longo da qual se protegerá o bem ou a pessoa. Obrigando-se o segurador a garantir os interesses do segurado durante a vigência do contrato.

Consensual, visto aperfeiçoar-se com o acordo de vontade das partes. A necessidade do documento (art. 758, CC/02) não faz dele um contrato formal, pois tal exigência possui apenas caráter probatório.

Em que pese ser esta a posição da maior parte da doutrina, há importantes juristas que defendem o contrário, a exemplo de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA e MARIA HELENA DINIZ que, baseada no art. 1.433 do CC, afirma "ser obrigatória a forma escrita, já que não obriga antes de reduzido a escrito, [...] A forma escrita é exigência para a substância do contrato" (apud LOUREIRO, p.02).

Diz-se que é de boa-fé porque além da boa-fé inerente a qualquer contrato há exigências específicas do Código em relação ao contrato de seguro, reforçando a necessidade das partes em agir de boa-fé e, conseqüentemente, agravando a situação daquele que assim não procede, pois a determinação legal foi mais do que lembrada. Assim, diz o art. 422 do Código Civil: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé"; e especificamente quanto aos dispositivos do instituto aqui em estudo, diz o art. 765. “O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes” (grifou-se). Como já mencionado, a má-fé de qualquer uma das partes não se presume, sendo necessária a sua comprovação.

Além dos dispositivos do Novo Código Civil, há também exigências de boa-fé por parte do Código de Defesa do Consumidor que, como já demonstrado, chancela também os contratos de seguro.

3. SUJEITOS

Da definição do Novo CC depreende-se a existência de duas partes: o segurador e segurado. No entanto, pode surgir a figura do beneficiário, terceiro que receberia a indenização no caso de seguros de vida e obrigatório contra acidentes de trabalho em que resultasse a morte do segurado. Este estaria contido na expressão "interesse legítimo do segurado".

3.1 Segurador

O segurador é a parte que recebe o prêmio, assumindo o risco e passando a ter a contraprestação de pagar a indenização caso ocorra o sinistro.

O Decreto-lei 2.063 de 7 de março de 1940 dispõe em seu art. 1º: “A exploração das operações de seguros privados será exercida, no território nacional, por sociedades anônimas, mútuas e cooperativas, mediante prévia autorização do Governo Federal.” O Código Civil, por sua vez, em seu art. 757, parágrafo único determina: "Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada".

As exigências quanto à espécie da pessoa jurídica, contudo, não são as únicas. Quando o art. 757 do CC/02 diz “legalmente autorizada”, significa que a entidade deve ter autorização do Ministério da Fazenda e tornar-se sujeita a fiscalização da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). Esta autorização será específica quanto ao ramo de seguros e à instituição será vedada a exploração de outro ramo de atividade econômica.

Exige-se ainda a constituição do capital mínimo exigido para o início do funcionamento da sociedade; depósito inicial do capital já efetivado no Banco do Brasil; exemplar do Estatuto da sociedade; e fiscalização pela SUSEP. Todas condições do Decreto-lei nº 2.063 necessárias ao funcionamento da seguradora.

3.2 Segurado

O segurado é a pessoa física ou jurídica que fornece periodicamente o prêmio à entidade seguradora para que esta assuma o risco de indenizá-lo em caso de danos sofridos, de acordo com o que foi contratado. Em princípio, portanto, a única exigência que se faz é que o segurado possua capacidade civil.

3.3 Beneficiário

O beneficiário é uma figura dos contratos de seguro de vida e no obrigatório de acidentes pessoais em que ocorrer morte. É a pessoa a quem é pago o valor do seguro, a "indenização". Esclarece LOUREIRO:

[...] no caso do seguro de vida, este pode ser relativo à vida do segurado, ou à vida de terceiro. Naquele, o beneficiário é um terceiro, já que resultaria impossível o segurado morto (risco coberto pelo seguro) receber a indenização; neste, no entanto, o beneficiário é o próprio estipulante. O estipulante, por sua vez seria quem paga o prêmio, mas não seria a sua vida o objeto da garantia do seguro, mas a de um terceiro, que não é parte do contrato. (p.2)


O CC traz no art. 793: "É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato".

Não poderá ser instituído como beneficiário aquele que estiver incapacitado de suceder.

4. OBJETO

4.1 Interesse

Sílvio Venosa aponta como objeto do seguro o interesse segurável. Atualmente, praticamente todos os interesses são passíveis de cobertura, com exceção dos excluídos pela lei, relativos a atos dolosos ou ilícitos e os de valor superior ao do bem.

O próprio Código Civil determina que o interesse a ser segurado deverá ser legítimo (art. 757), assim como todo e qualquer negócio jurídico, para ser válido, tem que ter objeto lícito.

4.2 Risco

O objeto do contrato de seguro, segundo Caio Mário da Silva Pereira, é o risco, definido por LOUREIRO como sendo “[...] evento futuro e incerto, o qual, em se concretizando, ensejará o cumprimento da contraprestação de "indenizar" por parte do segurador [...]” (p.2).

O risco consiste em "[...] acontecimento futuro e incerto previsto no contrato, suscetível de causar dano. Quando este evento ocorre, a técnica securitária o denomina sinistro" VENOSA apud LOUREIRO. É necessária a concretização do risco para que haja obrigação da seguradora quanto ao pagamento da indenização.

O risco baseia-se nas estatísticas e cálculos de probabilidade. Destarte, quanto maior a probabilidade de ocorrência do sinistro, maior a chances de a seguradora vir a pagar a indenização, o que significa dizer que seus fundos terão de ser maiores e, conseqüentemente, maiores deverão ser os prêmios.

A compreensão e interpretação são restritas. O contrato de seguro não admite que os riscos e termos sejam alargados, porém a cobertura inclui todos os prejuízos dele resultantes ou conseqüentes (art. 779 CC/02), salvo expressa disposição em contrário na apólice.

O risco não inclui ato ilícito praticado pelo segurado, pelo beneficiário ou pelos representantes ou prepostos destes. O CC/02, no art. 762, determina: "Nulo será o contrato para a garantia do risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro".

5. OBRIGAÇÕES E DIREITOS

5.1 Do segurador

A principal obrigação do segurador consiste em garantir o interesse legítimo do segurado. VENOSA apud LOUREIRO esclarece que obrigação de garantia é aquela cujo conteúdo é “[...] eliminar um risco que pesa sobre o credor. A simples assunção do risco pelo devedor da garantia representa, por si só, o adimplemento da prestação". Logo, não havendo o sinistro, não há obrigação do segurador de indenizar o segurado, que continuará obrigado ao prêmio.

O art. 786 do Novo Código Civil determina que "paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano". A súmula 188 do STF, por sua vez, traz: "O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato". O § 1º do artigo supramencionado representa exceção ao caput, prevendo que "salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consangüíneos ou afins".

Além disso, a seguradora só pode pagar os valores devidos se possuir fundos, os quais provêem da reunião de todos os prêmios pagos.

5.2 Do segurado

São obrigações do estipulante: 1) pagar o prêmio acordado no ato de receber a apólice ou conforme tenha sido ajustado; 2) informar de maneira exata e completa todas as "circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio" (art. 766, CC/02); e 3) informar imediatamente ao segurador a ocorrência do sinistro.

1) pagar o prêmio acordado no ato de receber a apólice ou conforme tenha sido ajustado.

O descumprimento desta obrigação dá ensejo à rescisão contratual ou a caducidade da apólice. O pagamento pode ser anual e adiantado, ou em quotas mensais, sendo mais comum o primeiro. Admite-se a concessão de um prazo de graça, geralmente de 30 dias, após o recebimento da apólice a fim de que o prêmio seja pago e também se aceita a reabilitação do segurado em mora através do resgate do débito acrescido dos juros de mora. A lei, todavia, prevê que não terá o direito de indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio em ocorrendo o sinistro antes que ela seja purgada (art. 763 NCC). [sic] LOUREIRO.

2) informar de maneira exata e completa todas as "circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio" (art. 766, CC/02). A inobservância deste preceito por má-fé do segurado o faz perder o direito à garantia além de obrigá-lo a pagar o prêmio vencido. O segurado deverá informar o segurador sobre incidente que possa agravar o risco coberto. Descumprida esta determinação (art. 769, CC/02) haverá perda ao direito de receber a indenização.

3) informar imediatamente ao segurador a ocorrência do sinistro. O segurador poderá exonerar-se em caso de omissão do segurado, mas para isso deve provar que se prontamente avisado poderia ter evitado o sinistro.

6. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE SEGURO

O contrato de seguro pode extinguir-se pelas formas somente a ele peculiares – que são a ocorrência do sinistro e o fim do risco ao qual se pretendia prevenir –, e também pelos motivos comuns a todos os contratos, como a inexecução contratual, decurso do tempo nos contratos por prazo determinado, ou posterior alteração substancial na condição de uma ou ambas as partes.

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BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 3 Teoria Das Obrigações Contratuais E Extracontratuais. 24ª ed. Editora Saraiva – 2008.

FONSECA, Suiane de Castro. Seguro de vida . Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 5, jan. 1997. Disponível em: . Acesso em:
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01 nov. 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto – Sinopses Jurídicas, Direitos das Obrigações 6, Parte Especial, Tomo I – Contratos – Editora Saraiva – 6ª Edição – 2002.

LOUREIRO, Carlos André Guedes. Contrato de seguro . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: . Acesso em: 01 nov. 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva – Instituições de Direito Civil, vol. III – Editora Forense – 10ª Edição – 2001.

VENOSA, Sílvio de Salvo – Direito Civil II – Editora Atlas S.A. – 2001.

VENOSA, Sílvio de Salvo – Direito Civil III – Editora Atlas S.A. – 2ª Edição – 2002.

RESENHA JURÍDICA: Células-tronco, Anencefalia e Dignidade da Pessoa Humana.

A riqueza de conteúdo do termo “vida” torna difícil apreender seu sentido em um só significativo. Dado isso, cabe ao analisar a vida, como objeto de direito, que se a tome como um processo vital , composto elementos físicos, psíquicos e espirituais, sendo o bem maior a ser tutelado pelo Direito.
O Profº Luís Roberto Barroso em seu Artigo “Gestação de Fetos Anencefálicos e Pesquisas com Células-tronco: Dois Temas Acerca da Vida e da Dignidade na Constituição” traz uma reflexão concisa e inquietante sobre as temáticas do direito à vida e da dignidade da pessoa humana. Sua abordagem se faz ainda mais instigante em face de terem como parâmetro de análise duas recentes ações judiciais, em curso no STF. As referidas ações são a ADPF nº 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, onde se traz a tona a questão legitimidade ou não da interrupção de gravidez quando se trate de fetos anencefálicos, pleiteando que as normas do Código Penal referentes ao aborto sejam interpretadas conforme a Constituição, de modo que seja declarada sua não incidência em casos de antecipação terapêutica do parto em hipóteses de gestação de feto anencefálico; a outra ação a que o autor se propõe a discutir é a ADI nº 3.510, proposta pelo Procurador-Geral da República, em que é discutida a constitucionalidade ou não da Lei nº 11.105/2005, a Lei de Biossegurança, que estabelece a disciplina das pesquisas com células-tronco de embriões, requerendo-se a declaração de inconstitucionalidade do texto integral do art. 5º da lei, para que tais pesquisas sejam consideradas ilegítimas.
A anencefalia, em termos médicos, é a “má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e córtex, havendo apenas resíduo de tronco encefálico”, afirma Luís Roberto Barroso. Neste ínterim, inexistem controvérsias quanto à fatalidade da anomalia, numa proporção de 100% dos casos, pois não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro. Por outro lado, a manutenção do feto anômalo é potencialmente perigosa para a gestante, uma vez que são altas as estatísticas de morte intra-útero destes fetos, causando danos à saúde da mãe e até perigo de vida. Portanto, a indicação terapêutica médica é a antecipação do parto.
Num outro contexto, as pesquisa com células embrionárias podem resultar na descoberta da cura de uma série de doenças, tais como as atrofias progressivas, as distrofias musculares, a esclerose lateral amiotrófica, as doenças de neurônio motor, a diabetes, o mal de Parkinson, síndromes diversas e uma série de outras doenças. Em todo mundo muitas são as pessoas afetadas por estas doenças, sendo que só no Brasil entre 3%e 15% da população têm doenças genéticas. Além disso, a diabetes afeta entre 10 e 15 milhões de pessoas.
Em que pese este debate ter fortes implicações éticas, principalmente no que concerne ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana, a tese defendida pelo autor neste artigo é a de que tanto a antecipação terapêutica do parto em casos de fetos anencefálicos quanto nas pesquisas com células-tronco embrionárias inexiste violação ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana.
Nessa linha de pensamento, aborda-se o que o autor chama de “desacordo moral razoável” em relação ao reconhecimento ou não de uma linha que separe o óvulo fertilizado da pessoa humana. As principais posições teóricas são a de que a vida humana começa: a) com a fecundação; b) com a nidação; c) quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a mãe (entre a 24ª e a 26ª semanas de gestação); d) quando da formação do Sistema Nervoso Central. E há quem defenda que a vida começa quando da formação de uma consciência moral.
Desse modo, ao se perguntar então sobre a postura ética ideal nesta situação (de pluralidade e diversidade) percebe-se que qualquer atrelamento a dogmatismos ou positivos impensados é, no mínimo, incompatível com o regime democrático que norteia o Direito Brasileiro. Por isso, defende o autor a tese de que, nestas circunstâncias, a antecipação terapêutica do parto oferecerá à gestante a faculdade de decidir se quer levar a termo ou não uma gestação inviável. Mesma faculdade que se oferece aos genitores pela Lei de Biossegurança ao estabelecer a necessidade, em qualquer caso do “consentimento dos genitores”. Ao mesmo tempo, a Lei de Biossegurança vedou comportamentos condenados pela comunidade científica internacional, como a clonagem e a eugenia. Bem como, ao vedar e criminalizar a comercialização de material biológico, põe fim ao temor da criação de um mercado de embriões e tecidos humanos.
Mas, do ponto de vista jurídico, estas hipóteses, conforme o autor, são de simples resolução. Quanto à Antecipação terapêutica de feto anencefálico seus argumentos são os seguintes:
1. A antecipação terapêutica do parto não é aborto, logo, a conduta é atípica e não deve ser punida;
2. Ainda que se considerasse a antecipação terapêutica como aborto, a partir de uma Interpretação evolutiva do Código Penal, não seria conduta punível;
3. Sendo a questão interpretada conforme a Constituição e o princípio da dignidade da pessoa humana, a situação da mãe é análoga à tortura. Logo, ao invés de ser punida, deve-se, isto sim, permitir a antecipação terapêutica do parto.
Já em relação à Constitucionalidade e Legitimidade das Pesquisas com células-tronco embrionárias, seguem alguns argumentos do autor:
1. Inexiste violação ao direito à vida, já que, conforme o próprio Código Civil (art. 2º) é só a partir do nascimento com vida que surge a pessoa humana. Embora se resguarde os direitos do nascituro, este é definido como o ser humano já concebido, do qual se tem como fato certo o nascimento. Assim, o embrião inviável, que por isso não foi transferido para o útero materno não é pessoa, e nem sequer nascituro, posto que dele não se espera o nascimento como fato certo. Mais que isso, se pela lei, a vida acaba quando o SNC pára de funcionar, a vida só teria início quando este se formasse ou começasse a se formar.
2. Sobre a dignidade, se o embrião não é pessoa, não há que se fala em violação à dignidade humana;
3. E, conforme o próprio Luís Roberto Barroso,“[...] se os embriões não virão, de qualquer forma, a se tornar seres humanos, não haveria por que deixar de atribuir à sua curta existência um sentido nobre, que é o de promover a vida e a saúde de outras pessoas.” (p. 108)
Embora os argumentos favoráveis às questões em tela não se limitem aos supracitados, o autor os apresenta com a clareza e simplicidade que são próprias do seu estilo, trazendo à tona questões de extremada relevância para o Direito Constitucional.
Depreende-se de seu pensamento e do desenvolvimento científico e tecnológico que se apresentam ao mundo atual, que o Direito não pode ser ortodoxo ao ponto de manter posturas rígidas e cegas sobre antigas questões (o direito à vida e o respeito à dignidade da pessoa humana) que se apresentam com novas feições, diante das Cortes para serem julgadas, mas que não oferecem violações ao ordenamento jurídico .
Portanto, em questões difíceis, hard cases, como estes, a única alternativa sensata e em acordo com a Carta Magna Brasileira é a ponderação de interesses e o reconhecimento da não violação do direito à vida e do respeito à dignidade da pessoa humana.

BIBLIOGRAFIA

BARROSO, Luís Roberto. Gestação de Fetos Anencefálicos e Pesquisas com Células-tronco: Dois Temas Acerca da Vida e da Dignidade na Constituição. In CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Direito Constitucional: Leituras Complementares. Salvador: JusPOIVM, 2006.

_______. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.