UM SONHO INTENSO, UM RAIO VÍVIDO, PÁTRIA AMADA BRASIL.

O filme O GRITO DAS PRISÕES trata basicamente das questões acerca do descumprimento da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, a conhecida por todos e cumprida por poucos, Lei de Execução Penal. Onde a ferramenta de áudio visual é capaz de levar para casa de qualquer cidadão a realidade cabal das penitenciárias do nosso Brasil, revelando o total descompasso da realidade com a Lei e outros Símbolos da Nação, pois o deitado eternamente em berço esplêndido é visto em corpos sujos no chão da cela, ao som do mar e à luz do céu profundo, nos delírios por fome e moléstias, onde as Fulguras, ó Brasil, florão da América, nada mais são que as faíscas de torturas que os detentos sofrem diariamente e na pura prática medieval de tratar os filhos deste solo como inverso de mãe gentil ainda insistimos na frase: Iluminado ao sol do Novo Mundo.

Pois, sobre a questão da assistência material, o art. 12. da Lei de Execução Penal averba: “A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.”. Bem como o art. 13 que diz: “O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração.”. Todavia, o demonstrado no filme em questão, nada tem de acolhedor pelo artigo. A alimentação fornecida aos detentos é na grande maioria dos casos de péssima qualidade, tendo em vista a sua condição de armazenamento e preparo, tornando-se evidente impropriedade para a alimentação humana.

Os presos – embora a LEP garanta vestuário e instalações higiênicas – sobrevivem de forma animal e degradante, sem nenhum vestígio da tão sonhada e falada dignidade humana, deixando um antagonismo perturbador vindo de um Estado Democrático de Direito: “objetivo ressocializador e não mais punitivo”. Assim sendo, como possibilitar os dizeres da Lei quando trata de Assistência ao Egresso em seus artigos 25, 26 e 27. A assistência ao egresso – aquele que é liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento e o liberado condicional, durante o período de prova -- consiste na orientação e apoio para reintegrar o detento à vida em liberdade, e na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, onde cabe ao serviço de assistência social colaborar com o egresso para a obtenção de trabalho.

Quanto a questão de saúde do preso, nada pior para esperar do que um péssimo tratamento, uma vez que, se enquanto fora da detenção já há um descumprimento e desrespeito à população quanto a saúde. Porém, o art. 14 declara que: “A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico, bem como garante que será assegurado o acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.” E infelizmente o que está na folha de papel raramente é transportado para o cárcere do mundo fático. Veja só, tanto trabalho né Michel Foucault.

O filme foi produzido durante as atividades da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do Sistema Carcerário, que depois dos absurdos e desumanas provas do que ocorre nas prisões, resultou em um projeto de Lei 4.202/08, que tramita na Câmara. Esse PL pretende alterar a Lei de Execução Penal (7.210/84) com o objetivo de aperfeiçoar a legislação em vigor e entre as medidas estão a exigência de que cada cidade tenha uma cadeia pública; a criação de centros de Monitoramento e Acompanhamento da Execução de Penas e Medidas Alternativas à Prisão, com participação da sociedade; e a obrigatoriedade de assistência psicológica ao preso durante o cumprimento da pena. Pela proposta, cada município do País deverá ter uma cadeia pública para resguardar o interesse da administração da justiça criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar, segundo a justificativa da CPI, que encerrou seus trabalhos em julho de 2008.

Desta feita, o exposto pelo filme já era sabido, mas as atitudes para a mudança ainda são uma meta repleta de responsabilidades, onde todos nós – parlamentares e eleitores – somos responsáveis para que vivamos verdadeiramente em um “Novo Mundo” Democrático de Direito e possamos conviver com dignidade e respeito sobre o mesmo solo em busca da “Pátria Amada”.

Is this... Sparta?

A Praça dos Três Poderes foi tomada por 300 protestantes.

Embora seja decoroso usar de eufemismo numa situação como a que se descortina, quanto mais lemos a produção legislativa do Congresso Nacional, mais nos familiarizamos com a linguagem por enigmas. Talvez por isso é que eu vislumbro toda essa confusão associada a um conto mitológico.

Eu não sei dizer se o objetivo é derrotar a Hidra, destruindo-lhe a cabeça principal, imponente e imortal; ou se é adentrar o Labirinto do Minotauro - que fora criado para proteger a cidade de Creta, mas que se tornara uma ameaça à população - e fulminá-lo. Possivelmente ambos, porque não é só a figura do Presidente do Supremo Tribunal Federal, mas a corrupção no Poder Judiciário que revolta o País.

Mas a situação é séria e com seriedade parece começar a ser tratada. Refiro-me à própria manifestação, pacífica e organizada, e, afinal, inteligente. Impressiona.

Ninguém decepou cabeças de gado, nem tentou promover nenhuma liderança sindical. Aparentemente, houve foco. Conforme os relatos, os manifestantes atuaram munidos de faixas, tinta no rosto, alto-falantes com reprodução de discussões histéricas travadas naquele Tribunal, e velas.

Neste país, a organização assusta. E entusiasma.

O cenário paradoxal dos protestantes às portas do coquetel do elegante lançamento do Anuário da Justiça - a publicação é importante, a festa é com o dinheiro do contribuinte: http://direitonamidia.blogspot.com/2009/05/noite-de-protesto-e-festa-no-stf.html

O primeiro momento de repercussão, bem como relato de quem estava mais próximo do buffet do que das faixas: http://direitoetrabalho.com/2009/05/noticias-do-protesto-anti-gilmar-mendes/

Matéria na Folha Online: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u561649.shtml

Pensando sobre o certo e o errado em matéria ambiental no Estado de Alagoas

Lendo o excelente trabalho de pesquisa “O CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NA AVALIAÇÃO DE IMPACTO AMBIENTAL ” da lavra do colega Benival Ferreira - uma mente que sabe que o direito deve amoldar-se às necessidades da sociedade, e não o contrário – penso sobre o direito ambiental e casos concretos, de conhecimento público, de desrrespeito completo a qualquer princípio ambiental no nosso Estado de Alagoas, e penso sobre o que é certo e o que é errado.
A grande finalidade de qualquer ordenamento jurídico que se julgue sério o suficiente para assumir esta titulação é preservar a sociedade humana em seus aspectos mais relevantes, desde a defesa dos direitos individuais fundamentais que dão origem a todos os outros - de segunda, terceira, quarta, quinta ou sei lá quantas gerações defendidas por quantos escritores – até as normas que punem qualquer atitude que interfira na harmonia social, pertube a paz do grupo.
Nessa esteira um dos ramos jurídicos mais coadunados com a ideia de coletividade e manutenção da sociedade é o direito ambiental, posto que visa preservar o único lugar em que esta sociedade pode existir – até onde a ciência já comprovou, por enquanto, não dá pra respirar os gases da atmosfera de Júpiter, não há protetor solar contra os raios solares capaz de protejer os humanos em Vênus, muito menos dá pra beber a suposta água congelada nos pólos de Marte.
Assim sendo, prega o princípio do desenvolvimento sustentável, conforme Benival Ferreira (2009), que é possível conviverem crescimento econômico e sustentabilidade ambiental, uma vez que esta é nada mais que a seguinte equação: “economia + meio ambiente + sociedade + harmonia = sustentabilidade ambiental”.
Porém, quando se nota casos como o do Condomínio Laguna e da Praia da Sereia pergunta-se sobre o que é certo e o que é errado em na nossa realidade jurídica. Sobre ambos os casos Benival Ferreira (2009) detalha com propriedade:

No município de Marechal Deodoro, tem-se a Ilha de Santa Rita, uma Área de proteção Ambiental (APA) encontrando-se no centro da faixa costeira Alagoana, inserida no Complexo Estuarino Lagunar Mundaú – Manguaba, incluindo os vales fluviais, as encostas, as ilhas e os canais de ligação entre as duas lagoas. O empreendimento Laguna, construído nessa APA, se ergueu em defesa da economia que pretensiosamente guiou-se pelos ideais do princípio do desenvolvimento sustentável aliado aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência. Todavia, trabalhar com o desenvolvimento sustentável prejudicando o meio ambiente, não parece ter características principiológicas sustentáveis. Esse atrito entre princípios produz uma série de questionamentos, entre eles saber qual princípio prevalece nos casos envolvidos no estado de Alagoas.
Durante a caracterização da vegetação da Ilha de Santa Rita, expõem:
O empreendimento localizado na ilha de santa Rita, a maior ilha lacustre do Brasil [...] É parte integrante da APA de santa Rita que inclui os municípios de Maceió, Marechal Deodoro e Coqueiro Seco, tendo como um de seus objetivos a preservação das características dos ambientes naturais da região dos Canais e Lagoas Mundaú e Manguaba. (RIMA Marina Laguna, 2002, p.28).
Diante dessa declaração surgem evidentes questionamentos sobre esses objetivos do Laguna. Pois, por qual maneira pretende o condomínio salvaguardar as características naturais do Complexo Lagunar, se agride diretamente uma área preservada de mangue e indiretamente todas as populações que dependem do CELMM, que sofrerão as conseqüências dessa agressão em um prazo não muito longo.
Identificou-se que o empresário interessado na construção de um hotel, resort (foto em anexo), na Praia da Sereia, foi impedido de continuar, por uma autorização do Ministério Público Federal, alegando investigar a agressão ao meio ambiente, e por atacar inclusive o mangue da região, onde até as barracas e os moradores que sobrevivem ao redor do mangue podem ser retirados do local. O professor Aloísio Ely descreve o significado do meio ambiente como “[...] todo o meio exterior ao organismo que afeta o seu integral desenvolvimento” (ELY, 1990, p.5). Ensinando assim a intrínseca ligação do homem com a natureza.
O MP vem investigando o caso há cerca de dois anos e a Procuradora da República, Niedja Kaspary, durante o acompanhamento do caso, afirmou:
Se ajuizarmos ação contra uma pessoa, ajuizaremos contra todos que estão irregulares, as barracas e, inclusive, contra o pessoal que está no mangue. O meio ambiente não vai pagar a conta do débito social. Além da ocupação irregular, há a degradação ambiental [...]. (GAZETA DE ALAGOAS, 2008, P.D8).
Comprometer a biodiversidade Alagoana certamente é condenável, porém não se pode esquecer do importante fator social. Desenvolver sustentavelmente ou simplesmente desenvolver, qual possui maior importância na elaboração da Avaliação de Impacto Ambiental? Zeli José Willemann afirma a existência de conflito entre os princípios relacionados à economia e ao ecossistema e declara:
O juiz, ao optar por um princípio em detrimento do outro, deve considerar quais valores sociais pretende proteger e, para tanto, qual dos princípios mais adequadamente protege estes valores. Note-se, porém, que não há uma liberdade absoluta no uso dos princípios pelo operador jurídico, devendo embasar sua decisão nos princípios e, dentro dos limites da indeterminação de cada um deles, fazer a adequada aplicação ao caso concreto (WILLEMANN, disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6753).
O condomínio Laguna e o hotel da Praia da Sereia são bem parecidos quanto ao empreendimento ao agredirem áreas de manguezais, porém, ironicamente, objetivam praticar o desenvolvimento sustentável. Ambos estão submetidos a uma Avaliação de Impacto Ambiental sob a ótica do Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) e do devido licenciamento. A Resolução do CONAMA nº. 237/97, que dispõe sobre o Licenciamento Ambiental, estabelece em seu inciso II, do art. 1º, as seguintes definições a respeito da Licença Ambiental:
[...] ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
Todo este cuidado e preocupação com o meio ambiente se justificam nas precisas palavras de Ferraz:
O meio ambiente é coisa de todos, mas não é um bem apropriável por quem quer que seja. Ninguém tem direito subjetivo à higidez do meio ambiente, porque esse é um direito de todos e não se fraciona em cada um de nós, que aspira a uma fruição saudável daquele determinado ambiente. (FERRAZ, 1990, P.204).

O Laguna foi contemplado dando continuidade à edificação, enquanto o empreendimento ligado a Praia da Sereia, teve a sua obra embargada. “Como o Laguna consegue se erguer e nós enfrentamos tantas dificuldades?” (GAZETA DE ALAGOAS; 2008. p. D8), palavras do empresário inconformado por ter adquirido licença do Conselho Estadual e alvará de construção, mas que, por motivos curiosos, não foram suficientes para também o legitimar.

E o citado empreendimento acima tá aí vendendo e fazendo propaganda.
Diante dessa realidade chega uma hora em que é mesmo necessário ser radical. Apaziguar é bom, é constitucional, é lindo, mas é preciso ir à raiz dos conflitos e definir-se de uma vez o que é certo e o que é errado, especialmente em matéria ambiental, especialmente em Alagoas (Demais Estados brasileiros e demais Nações que povoam o planeta não se sintam preteridos. Reconhece-se também seu grande talento para auto-destruição. No fundo, no raso, em todos os lugares tá quase tudo errado).
Assim, se o pensamento empresarial e os órgãos públicos não conseguem contemplar a sustentabilidade ambiental com o crescimento econômico que se opte de vez por um deles. Ou se arrecada mais para o Estado – diga-se de passagem tão cheio de problemas que não caberiam dentro de Alagoas tantos condomínios e empreendimentos destruidores quantos seriam necessários para arrecadar uma quantia que resolvesse ao menos parcialmente o problema social do Estado – entreganbdo os lucros e as vantagens para quem já possui ou toma-se vergonha na cara, e nem que seja por um instinto mínimo de egoísmo, preserva-se a própria existência nesse planeta, preservando-se o que ainda temos. Ou se faz o que é burro e errado ou se faz o que é certo e é a única saída para a humanidade.
Mas, perguntarão as mentes coesas : e o que é certo? E o que é errado? O que é certo hoje pode não ser certo amanhã e pode ser algo completamente diferente do que foi ontem. Tudo é relativo. Vamos tentar harmonizar.
Correto, mas relatividade existe em tudo e nem por isso o mundo para de girar, lento para os sentidos humanos, numa velocidade embreagante em termos físicos segundo os físicos e cientistas afins. Nem por isso se destrói muito mais que a nossa capacidade de recompor ambientalmente.
Pois, se tudo que se faz acontece num dado momento histórico, certas dilações temporais não se aproveitam, pois o que se faz hoje talvez não preste mais para o amanhã, e, ciclicamente talvez seja exatamente igual ao que foi ontem, a linearidade histórica não existe. “A História se repete. Esta é das coisas erradas com ela” (Clarence Darrow) . Mas é assim e ponto final.
Ocorre que se não mudarmos de rota agora não haverá futuro para repetir o passado.
E aqui não há o que discutir. Destruir é errado. E não me falem de crescimento econômico, se este destrói o lugar em que se desenvolve a longo e a curto prazo, se quem autoriza tais empreendementos sequer tem competência, constitucionalmente falando, para fazê-lo. Quem vier falar que o faça em marte, vão discutir lucros em vênus, construir seus empreendimentos plutão, porque não há mais espaço para destruição na Terra.

Acumulação de Cargos Públicos

Acumulação de cargos. Uma visão pragmática sobre a vedação constitucional na Administração Pública Federal.

Introdução
O presente trabalho tenciona analisar os mais comuns aspectos inerentes à proibição de acumulação de cargos imposta da pela Constituição Federal.
Seu caráter é eminentemente pragmático, descrevendo a ideal atuação do administrador público para execução da norma constitucional.

Devido à grande responsabilidade de que se incumbe o agente público, e visando sempre a máxima eficiência do serviço, a Administração Pública encontra-se sujeita a regras específicas quanto à cumulação de cargos. São ilícitas todas as acumulações de cargos públicos não excepcionadas pela Constituição Federal de 1988.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

A vedação se limita ao acúmulo de cargos dentro da própria Administração, direta ou indireta, autárquica, fundacional ou de direito privado. Incluem-se aí cargo efetivo, de contratação temporária ou cargo de provimento em comissão, mas não os empregos fora da Administração(iniciativa privada).
As três alíneas constituem exceção à proibição e representam um rol taxativo, a ser interpretado restritivamente, impassível de ampliação. É, nesse sentido, inflexível, embora outras restrições possam ser estabelecidas pela Administração.
Não comporta a tripla acumulação remunerada, quando o texto é imperativo ao excepcionar a acumulação de dois cargos apenas.
A outra vedação trazida pela Constituição é encontrada no art. 37, XI: a remuneração dos ocupantes de cargos públicos não pode exceder o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, contando-se a acumulação.

Cargos Técnicos e Científicos

Algo evasivo, o teor da alínea b requer complementação no que toca à conceituação de cargo técnico ou científico. Socorre-nos o Ofício Circular nº 07/90, proveniente do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que discrimina em seu item III, para efeito de definição desses cargos, “aquele para cujo exercício seja indispensável e predominante a aplicação de conhecimentos científicos ou artísticos obtidos em nível superior de ensino“.
O referido ato normativo discorre sobre outras especificidades:

IV - Também pode ser considerado como técnico ou científico o cargo para cujo exercício seja exigida a habilitação em curso legalmente classificado como técnico, de grau ou de nível superior de ensino.
V - Os cargos e empregos de nível médio, cuja [sic] atribuições lhe emprestem características de "técnico", poderão em face do entendimento firmado no Parecer C.G.R. nº CR/SA 28/29 (in DOU de 15.06.89 - Seção I, pág. 9502), ser acumulados com outro de Magistério (alínea "b", item XVI, do art. 37 da Constituição Federal);
Exemplos: Desenhista, Técnico de Laboratório, Técnico de Contabilidade, auxiliar de Enfermagem, Programador etc.

A Situação do Magistrado

Silogismo, são técnicos ou científicos os cargos de magistratura. Ainda nebulosos, entretanto, os termos em que se dá a proibição, uma vez que o art. 37, caput, refere-se a cargos públicos. Infere-se, a priori, que não haveria qualquer impedimento ao magistrado que exerce dois cargos públicos, de juiz e professor, além de outros empregos privados de magistério.
Oportuno o exame do art. 95 da Constituição, que cuida dos direitos e deveres da carreira de magistratura:

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

Inespecífico o inciso acima transcrito, origina-se um conflito entre o mesmo e o disposto no art. 37, XVI. A redação parece permitir apenas um cargo ou emprego de magistério, seja público ou privado. Inaplicáveis os critérios de dissolução de conflito de normas (hierárquico, cronológico e de especialidade), prolonga-se a discussão na doutrina e nos tribunais.
Adotando firmemente uma das interpretações possíveis, preceitua a Lei Complementar nº 35/79, Lei Orgânica da Magistratura Nacional:

Art. 26 - O magistrado vitalício somente perderá o cargo:
I - em ação penal por crime comum ou de responsabilidade;
II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes:
a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular;
[...]
§ 1º. O exercício de cargo de magistério superior, público ou particular, somente será permitido se houver correlação de matérias e compatibilidade de horários, vedado, em qualquer hipótese, o desempenho de função de direção administrativa ou técnica de estabelecimento de ensino.

Parece-nos esta a interpretação mais acertada para o dispositivo em questão. Ao magistrado, diante da responsabilidade e exigências inerentes ao assoberbado cargo, não é permitido o exercício de duas docências.
O Conselho Nacional de Justiça defendera esta posição, plasmada em sua Resolução nº 336/2003, confrontada diante do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.126.
O Supremo Tribunal Federal julga inexistente a conotação “única”, na Constituição. Interpõe a Corte que o número de instituições não é relevante, mas sim a quantidade de horas dispensadas à atividade, secundária diante do ofício da magistratura.

ADI-MC 3126 / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 17/02/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJ 06-05-2005 PP-00006
REQTE.(S) : AJUFE - ASSOCIAÇÃO DOS JUÍZES FEDERAIS DO BRASIL
ADV.(A/S) : ELTON CALIXTO
REQDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL
Voto Min. Gilmar Mendes
[...] Ao usar, na ressalva, a expressão “uma de magistério”, tem a CF, por objetivo, impedir que a cumulação autorizada prejudique, em termos de horas destinadas ao magistério, o exercício da magistratura.
Daí a restrição à unidade (“uma de magistério”.
A CF, ao que parece, não impõe o exercício de uma única atividade de magistério.
O que impõe é o exercício de atividade do magistério compatível com a atividade de magistrado.

Dedicação Exclusiva, Inatividade, Vacância

O regime de dedicação tange a uma relação entre o servidor e a instituição, que acrescenta ao regime de 40h semanais uma característica extra, isto é, o inteiro comprometimento às atividades pertinentes ao cargo ou função exercida, como bem o definiu a Corte de Contas da União, por ocasião de julgamento de acumulação de cargos:
O regime de dedicação exclusiva é um pacto feito entre a Administração e o servidor, cabendo à primeira o pagamento da remuneração nessa condição e ao professor, a renúncia ao exercício de qualquer cargo ou emprego, de natureza pública ou privada. [Acórdão 2388/2006 – Plenário]
A vedação de acúmulo para o servidor submetido ao regime de dedicação exclusiva é absoluta, não incidindo quaisquer das exceções elencadas pela Constituição Federal, uma vez que estas configuram direito subjetivo dependente da renúncia à DE.
Em 2006, cruzamento esporádico entre a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e o Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos – SIAPE, detectou 736 servidores em situação irregular de acumulação de cargo público ou emprego privado com regime de dedicação exclusiva na Administração. O Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – SEFIP calcula que o correspondente prejuízo infligido ao erário ultrapassaria a soma de 12 milhões de reais por ano.
Entendimento consagrado, os casos de acumulação que envolvem o regime de DE devem acarretar, com sua constatação, inevitável processo de restituição ao erário público da parcela de 55% relativa à dedicação exclusiva pelo período em que perdurar o acúmulo, respeitando-se o qüinqüênio prescricional previsto em lei.
Os servidores inativos por aposentadoria não se sujeitam às regras de acumulação com relação aos cargos exercidos em atividade, isto é, sua investidura em novo cargo público não é acumulada ao cargo em que se aposentou. É ilegal, entretanto, a aposentadoria com percepção de proventos de cargos públicos inacumuláveis em atividade.
A legislação federal vigente oferece solução provisória para a situação do servidor titular de cargo ou função públicos que é aprovado em processo seletivo para provimento em cargo inacumulável àquele que já ocupa. Trata-se do instituto previsto no art. 33, VIII, da Lei nº 8.112/90, a vacância para posse em outro cargo inacumulável, que permite a manutenção do vínculo do indivíduo ao cargo que ocupava inicialmente, enquanto o mesmo se afasta para o exercício do segundo cargo, pelo período em que durar este estágio probatório.
É censurável a utilização da licença para tratamento de interesse particular em lugar da referida forma de vacância, tendo em conta que a acumulação é configurada pela titularidade do cargo que, em caso de licença, persiste, e não apenas pelo efetivo exercício.

Compatibilidade de horários

Reconhecidamente, a Administração pode utilizar critérios específicos na aplicação restrita dos preceitos do art. 37, XVI da CF, dando significação concreta à genérica “compatibilidade de horários”.
Essa exigência se concentra em dois aspectos: o choque de horários e o cômputo total. Embora a acumulação se coadune a uma das hipóteses constitucionais permissivas, a análise da compatibilidade de horários ainda pode revelar sua ilicitude.

RE 351905 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 24/05/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. ART. 17 DO ADCT. 1. Desde 1º.11.1980, a recorrida ocupou, cumulativamente, os cargos de auxiliar de enfermagem no Instituto Nacional do Câncer e no Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro - IASERJ. A administração estadual exigiu que ela optasse por apenas um dos cargos. 2. A recorrida encontra-se amparada pela norma do art. 17, § 2º, do ADCT da CF/88. Na época da promulgação da Carta Magna, acumulava dois cargos de auxiliar de enfermagem. 3. O art. 17, § 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionada à compatibilidade de horários. Conforme assentado nas instâncias ordinárias, não havia choque de horário nos dois hospitais em que a recorrida trabalhava. 4. Recurso extraordinário conhecido e improvido.

Não é admissível, em absoluto, a titularidade de dois cargos cujos horários colidam, total ou parcialmente. Por outro lado, tampouco é salutar que o funcionário cumpra uma carga horária final estafante, que acarrete o prejuízo das atividades por ele desenvolvidas.
O Tribunal de Contas da União recomenda o exame do caso concreto para aferição do cômputo aceitável para a acumulação, embora a jurisprudência da Corte determine, via de regra, o limite de sessenta horas semanais para acumulações lícitas.
Em decisão referencial, o TCU delineia as razões por que o exercício de jornadas que, juntas, perfaçam cômputo alto de horas pode infligir dano ao serviço público.

6. [...] Ressalto que, embora a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT não seja diretamente aplicável a servidores públicos stricto sensu, ao menos demonstra a necessidade de se fixar máximo e mínimo, respectivamente, para os tempos diários de labor e de descanso - arts. 59 e 66 da CLT -, que, desrespeitados, geram, em última instância, comprometimento da eficiência do trabalho prestado.
7. Por analogia àquela Norma Trabalhista, destaco a coerência do limite de sessenta horas semanais que vem sendo imposto pela jurisprudência desta Corte, uma vez que, para cada dia útil, ele comporta onze horas consecutivas de descanso interjornada - art. 66 da CLT -, dois turnos de seis horas - um para cada cargo, obedecendo ao mínimo imposto pelo art. 19 da Lei n. 8.112/1990, com a redação dada pela Lei n. 8.270, de 17/12/1991 - e um intervalo de uma hora entre esses dois turnos destinada à alimentação e deslocamento, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso tanto dos funcionários celetistas quanto dos estatutários.[Acórdão 2133/2005 - Primeira Câmara]

Processo Administrativo Disciplinar

A Lei nº 8.112/90 é dura ao enumerar as conseqüências da acumulação ilegal. Mas é justa, ainda assim. O servidor comum pode desconhecer as regras específicas de acumulação, criadas no âmbito da Administração, como aquelas de cômputo de horas. Isso não desincumbe a própria administração de orientar, prevenir e fiscalizar, ao contrário; mas a ignorância não pode ser penalizada como a má predisposição o deve ser.
Detectada a acumulação ilícita, o servidor deve ser convocado a apresentar sua opção por um dos cargos ou redução da carga horária de um deles, no prazo improrrogável de dez dias.
Entretanto, patente a má-fé, geralmente cristalina em casos de servidor que exerce dois cargos no mesmo horário, o legislador exorta a abertura de processo administrativo disciplinar, antes que se proceda às sanções. Neste caso, demissão (art. 132, VII).

Conclusão
Acumulação de cargos é situação proibida pela Constituição de 1988, à exceção das hipóteses por ela mesma elencada em rol taxativo. Permiti-lo quando a Constituição não o permite significaria aquiescer à impossibilidade física de se estar em dois lugares ao mesmo tempo; ser conivente com a má prestação de um serviço ou, talvez, dois ou três; ou, em último caso, sobrecarregar um indivíduo com tarefas que o Estado deve atribuir a mais de uma pessoa.
O combate deve ser feito pelos órgãos de controle e fiscalização, bem como pelas próprias repartições e entidades, em ações periódicas e coordenadas. O cruzamento de informações dos sistemas de banco de dados, no âmbito dos três Poderes, é o método mais eficaz de coibir a prática da acumulação ilícita, especialmente devido à escassa aplicação das sanções previstas, com exceção daquelas destinadas ao regime de dedicação exclusiva.
À guisa de síntese, citamos o brilhante pensamento de Joaquim Castro Aguiar apud MEIRELLES: em geral, cargos acumulados são cargos mal-desempenhados.


BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Acumulação de cargos públicos. Considerações sobre a Emenda Constitucional nº 34. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: . Acesso em: 05 jan. 2010.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 1 ed. Salvador: 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Entrevista: Marco Aurélio Mello

Revista Istoé, 31dez/2008, ano 31, nº 2043

ISTOÉ - Alguns Ministros do Supremo têm reclamado da espetacularização das atividades da Polícia Federal. O sr. concorda?

Marco Aurélio - Está havendo uma inversão de valores. Só avançaremos culturalmente quando passarmos a observar com absoluta fidelidade homens comuns e homens públicos a partir das regras estabelecidas. É claro que em qualquer setor há desvio de conduta. Sou contra, por exemplo, que se faça diligência levando a tiracolo um veículo de comunicação. Impõe-se com isso uma pena a priori àquele que será conduzido. É uma pena degradante. E a Constituição Federal não agasalha penas degradantes.

ISTOÉ - Vivemos sob um Estado policialesco, como diz o presidente do STF, Gilmar Mendes?

Marco Aurélio - Não concordo. O dia em que eu admitir que temos um Estado policialesco, nós teremos que fechar o Brasil para balanço.

ISTOÉ - O cerne de toda essa discussão sobre um Estado policialesco foi a Operação Satiagraha. O erro foi a cooperação entre a PF e a Abin?

Marco Aurélio - A cooperação entre órgãos do Executivo é louvável. O que não pode haver é invasão de área reservada a um determinado setor. Os atos relativos ao Judiciário em termos de polícia são executados ou pela Polícia Civil, em se tratando de Justiça comum nos Estados, ou pela Polícia Federal, no caso de crime dito federal. Não conheço o que ocorreu de fato. Mas, se ocorreu o extravasamento, não é salutar.

ISTOÉ - Existem quase 500 mil escutas telefônicas autorizadas pela Justiça no País. Há uma banalização de autorizações judiciais de escutas?

Marco Aurélio - A regra é a preservação da privacidade. A exceção é a escuta telefônica devidamente autorizada. E a autorização tem que ser dada por órgão integrante do Judiciário. Repito: é a exceção. E ela não pode ser generalizada. Os própios juízes devem ter isso em mente e não implementarem a torto e a direito a escuta telefônica. Agora, quando a escuta se faz sem autorização judicial, aquele que a implementa comete crime e deve ser reponsabilizado.

ISTOÉ - Como membro do Judiciário, como o sr. recebeu a notícia da prisão do presidente do TJ do Espírito Santo? O que fazer para acabar coma corrupção na Justiça?

Marco Aurélio - Há meios e meios para investigar. Não podemos implementar a Justiça a ferro e fogo a ponto de colocar em risco a respeitabilidade de instituição. A prisão foi necessária? A busca e a a apreensão ocorridas no gabinete de um deputado federal desaguaram em um melhor quadro na apuração dos fatos? A resposta é negativa. E o desgaste institutional, quer com a prisão do presidente do TJ do Espírito Santo, quer com busca e apreensão foi muito grande. Irrecuperável aos olhos da sociedade e do povo brasileiro. Precisamos abandonar esses atos extremos que não contribuem para um avanço cultural.

ISTOÉ - O que deveria ter sido feito nesses casos?

Marco Aurélio - Investigar e investigar. E punir exemplarmente aqueles que tivessem coemtido desvio de conduta. Não se pode dar uma esperança vã à sociedade. Claro que a turba, a multidão, quer sangue e circo. Mas o Estado não deve entrar nisso. Cabe ao Estado marchar com a segurança, preservando as instituições e os cargos existentes.

ISTOÉ - O sr. acha que o País está entrando nesse jogo do sangue e do circo?

Marco Aurélio - Acho que no Brasil se joga muito para a platéria. Estão sendo praticados atos equivocados que, futuramente vão ser afastados do cenário. E para o leigo isso implica decepção.

ISTOÉ - Como vê a acusação de que o Judiciário está usurpando as funções do Poder Legislativo?

Marco Aurélio - Temos atuado a aprtir da legislação. Não temos extravasado o campo que é reservado constitucionalmente. Agora, talvez o Supremo esteja numa fase de desenvoltura maior do que a fase anterior, um pouco tímida. Houve uma mudança substancial em busca de concretude do direito e da Constituição Federal. As autoridades e os agentes políticos não estavam acostumados a essa atuação salutar do STF, e que espero que persista. O Supremo é a último trincheira do cidadão.

ISTOÉ - Diz-se que alguns deputados envolvidos no mensalão poderiam renunciar para tirar o processo do foto privilegiado e recomeçar tudo de novo.

Marco Aurélio - Primeiro espero viver o dia em que a Constituição será alaterada para acabar com a prorrogativa de foto. Que todos sejam tratados de forma igual. Agora, costumo dizer que se paga um preço por se viver em um Estado de direito. E esse preço é módico e está ao alcance de todos. É o respeito irrestrito estabelecidas. Regras que visam à segurança jurídica do cidadão em geral.

ISTOÉ - O balanço das atividades do Judiciário revelou que a morosidade de processos ainda está longe de ser resolvida. Como solucionar isso?

Marco Aurélio - O que precisamos é simplificar o rito, sem atropelar o direito de defesa, que é um direito sagrado do homem. No Brasil, presume0se que toda decisão contrária aos respectivos interesses é uma decisão errada. Aí se interpõe sucessivamente uma série de recursos. Não é crítica generalizada aos profissionais, mas às vezes até o advogado faz o jogo da parte constituinte, em vez de dizer a ele: "olha, não há mia socmo reverter esse quadro". Podemos e devemos enxugar o rol de recursos.

ISTOÉ - Como vê as críticas de que o Judiciários é um poder caro e até suntuoso, levando-se em conta a sua eficiência?

Marco Aurélio - O Judiciário não está imune ao inchaço da máquina administrativa. Quando há o exemplo de cima, ele é seguido. Chegará o dia no Brasil em que haverá o enxugamento da máquina Judiciária, evitando-se gasto de toda receita com a manutenção dessa máquina e tendo recursos para serviços essenciais como saúde, transporte e segurança pública. Há excessos que devem ser oicibidos, mas sem que se prejudique a ingra-estrutura indispensável às tarefas do Judiciário.

ISTOÉ - Como reagiu Às críticas do presidente Lula ao seu pedido de vista do processo da demarcação da reserva Raposa Serra do Sol?

Marco Aurélio - Em primeiro lugar, só estou submetida à própria ciência e consciência. Em segundo, não vou, antes de formalizar um pedido de vista, endereçar ao presidente Lula um pedidod e permissão para fazê-lo. Cumpro meu dever com a toga nos ombros. Há 12 anos tenho empo para me aposentar. E poderia sair, tenho convites para atuar em bancas de advocacia, para construir um patrimônio até maior do que o que acumulei até hoje. Não faço porque me realizo como homem servindo aos meus semelhantes nessa missão sublime que é a de julgar. Pedi vista porque o caso é seríssimo e exige uma reflesão. E fique muito decepcionado com a não observação do que sempre foi a liturgia do STF: de aguardar a devolução do processo pelo colega que pediu vista. Agora, o fato de ter-se alcançado oito votos não resulta no prejuízo do meu pedido de vista. Trabalho no caso com o mesmo entusiasmo que empreenderia se fosse o primeiro a votar a matéria.

ISTOÉ - O ministro Joaquim barbosa disse em uma entrevista que "sem aquela briga com o ministro Marco Aurélio o caso Anconda não teria condenação"; Vocês já se entenderam? Estão rompidos?

Marco Aurélio - O colegiado é um somatório de forças distitntas. Não estamos ali para concordar um com o outro. Não somos vaquinhas de presépio. Cada qual deve revelar o seu convencimento. Só que com respeito mínimo. E penso que na entrevista o ministro Joaquim barbosa faltou com o respeito. Pedi a retratação em plenário e ele nãos e retratou. Deveria ter se retratado. A punição na Anaconda não resultou do incidente que ele comigo. Não psso a mão na cabeça de quem delinqüiu no campo penal. Mas não pretendo ser mais rigoroso do que o é a lei porque partiria para o justiçamento. A lei é feita para os homens, não os homens para as leis.

Revisão nos contratos administrativos

Por se falar em contratos, em todos os ramos do direito, mister falar-se na teoria da imutabilidade das cláusulas contratuais.

Representada pela expressão latina pacta sunt servanda, encontra significado na máxima “o contrato faz lei entre as partes”. Unindo ação às palavras, os contratos seriam imutáveis, ainda que por justa razão superveniente – não alterados, não revisados: cumpridos.
O princípio da força obrigatória, entretanto, encontra oposição no algo neófito rebus sic stantibus, isto é, a teoria da imprevisão, que visa diretamente a igualdade entre as partes.
Zunino Neto ensina que antes da promulgação da Constituição vigente, a doutrina estabelecera a nulidade ou resolução do contrato como soluções para qualquer falha insanável que impedisse seu cumprimento (tal como o não preenchimento dos requisitos essenciais para contratação).
Entrementes, a nova legislação, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor, bem como a jurisprudência em peso, tem identificado na revisão instituto mantenedor da legalidade e do bem comum.
Também o direito administrativo acha baliza nos brocardos da imutabilidade e da imprevisão. É correto afirmar, portanto, que os contratos administrativos devem ser cumpridos, exceto em caso de desequilíbrio entre as partes contratantes. Quando dessas ocorrências, é cabível a revisão do contrato.
A revisão, assim, acha-se intrinsecamente relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro das partes, repetidamente referido como “equação econômico-financeira”. Kléber Martins de Araújo a conceitua como permanente equivalência entre os encargos suportados pelo particular e a remuneração a ele paga pela Administração.

Ora, estando o particular cumprindo seu encargo contratual, bem como a Administração honrado com a respectiva remuneração, e não havendo disparidade entre as respectivas obrigações (encargo-remuneração), conclui-se que as partes encontram-se nas mesmas condições de quando da celebração do pacto, não lhes assistindo, portanto, quaisquer justificações plausíveis para tentar se esquivar do cumprimento de suas cláusulas, por mero capricho ou motivo irrelevante, senão por eventos que tornassem o negócio demasiadamente oneroso para qualquer deles, ou nos casos de alteração unilateral do contrato pela Administração em virtude do princípio da supremacia do interesse público.

O citado equilíbrio tem esteio na própria Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, que traz o seguinte texto:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Em semelhante redação, o chamado Estatuto da Licitação, Lei nº 8.666/93 preleciona:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:[...]
II - por acordo das partes:
[...] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual

Novamente, a revisão surge nesse contexto como forma de relativizar o princípio da força obrigatória. Outras formas de relativização restam nas denominadas correção monetária e reajuste – este último previsto no contrato, por ser devido a fatores previsíveis que requeiram alteração de valores. A revisão aparece, outrossim, como o único meio flexibilizador do pacta sunt servanda que se baseia no rebus sic stantibus.
Exemplo prático para o recurso em tela se dá com a atualização das alíquotas da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre o contrato ajustado, causando prejuízo para a parte.
Em síntese, o contrato administrativo não pode ser tido como intangível ou imutável, a menos que com isso se queira apontar uma regra sem abarcar suas exceções. A revisão é uma delas, na sua qualidade de instituto relativizador do princípio pacta sunt servanda.
Essa relativização só é possível através da teoria da imprevisão, que permite que fatos ulteriores imprevistos e imprevisíveis acarretem a revisão e possível alteração ou resolução do contrato, a fim de que seja preservado o equilíbrio entre os contratantes, no que tange a suas condições econômicas e financeiras. A preocupação com a conservação da equação mencionada provém mesmo de disciplina do legislador, como manda o princípio da legalidade na Administração, e de crescente interesse da doutrina.
Destarte, revisão em contrato administrativo é possível e cabível nos termos examinados, com a finalidade última de proteger a justeza do contrato e o interesse público.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, Kleber Martins de. Contratos administrativos: cláusulas de reajuste de preços e reajustes e índices oficiais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2008.

Boletim Informativo de Licitação da Procuradoria Geral do Município - nº 18 - Junho. São Paulo, 2004. Disponível em: http://portal.prefeitura.sp.gov.br/secretarias/negocios_juridicos/licitacoes_boletins/0018. Acesso em 27.0ut.2008.

ZUNINO NETO, Nelson. Pacta sunt servanda x rebus sic stantibus: uma breve abordagem. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 31, maio 1999. Disponível em: . Acesso em: 28 out. 2008.

Considerações sobre o Regime Jurídico das Entidades da Administração Indireta

1. INTRODUÇÃO


O trabalho que será delineado visa lançar algumas luzes sobre o tema do Regime Jurídico das Entidades da Administração Indireta, tema complexo que suscitará a análise dos Regimes de Direito Público e de Direito Privado.
Num primeiro momento será apresentada uma introdução ao tema do regime jurídico, explicando sua definição e explicitando os que existem com as peculiaridades que lhes são inerentes.
Depois, trataremos de expor quais entidades compõem a Administração Indireta, seu conceito e breves características, o que nos fornecerá subsídios para analisar o regime jurídico que adotam.
Superada esta etapa partiremos para o tema central do trabalho fazendo as considerações pertinentes ao Regime Jurídico das entidades com as quais vamos trabalhar.
Por fim, serão expostas as conclusões resultantes da pesquisa e análise do tema.



2. REGIME JURÍDICO


O termo “regime” conforme o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa (2006) significa “Regimento”, “Modo de viver, ou de exercer ou organizar certas atividades”, “conjunto de normas que regem o funcionamento de uma instituição”. Entenda-se o termo normas na acepção feita por Dworkin, citado por BONFIM (2006), isto é, gênero do qual fazem parte os princípios e as regras. Os primeiros aplicados como otimizadores do Direito, verdadeiros instrumentos de oxigenação e sustentação para todo o ordenamento jurídico. E as segundas, como mandamentos legais aplicados sob a forma do “all or nothing”, num modelo subsuntivo de adequação dos fatos ao disposto no termo legal.
Dito isto, podemos afirmar que regime jurídico é o conjunto de normas jurídicas que regem o funcionamento de uma instituição e pelo qual todos os seus atos terão que pautar-se.
Os regimes centrais que a doutrina nos aponta são o de Direito Público, o de Direito Privado, e um regime denominado Híbrido.
O regime de Direito Público consiste em caracterizar determinados interesses como relevantes e concernentes à esfera social, e não aos particulares, se considerados enquanto indivíduos singulares que perseguem fins em proveito próprio apenas, esclarece o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2007).
Nestes termos, o Regime de Direito Público tem fundamento na consagração do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, Princípio da indisponibilidade do Interesse Público, Legalidade, Impessoalidade, Continuidade, Publicidade, Moralidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, entre outros.
Destes, merecem destaque os dois primeiros, verdadeiros pilares que são do Direito Público. Assim, a prevalência do Interesse Público sobre o Privado, erigido em princípio sede e condição de sobrevivência da sociedade em geral, e dos próprios indivíduos particularmente. Em se falando de conseqüências administrativas deste regime veremos que graças a ele as pessoas (Estado, Entidades administrativas) e órgãos que cuidam do interesse coletivo gozam de prerrogativas instrumentadoras de sua ação. Protegem assim as finalidades públicas instituídas pela ordem jurídica. Exemplos disso são os prazos maiores em processos judiciais, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos públicos, etc. Também é decorrência deste princípio a verticalidade nas relações do Estado com os particulares. O regime jurídico de Direito Público é, em síntese o regime jurídico-administrativo, pelo qual o Estado se organiza e age em prol da população.
A Indisponibilidade do Interesses Públicos pela Administração, que deve obedecer às finalidades públicas, e não comportar-se como proprietária deles, dispondo ao seu bel prazer de interesses que pertencem a toda sociedade, pois, por definição, Administração opõe-se à Propriedade, como já dizia Cirne Lima, citado por MELLO (2007, p. 70). Por isso é que se submete à restrições também, como a obrigatoriedade de concursos para o preenchimento de seus cargos, e de licitação para as contratações entre outras.
Por outro lado, o Regime de Direito Privado pauta-se pelo Princípio da Liberdade, segundo o qual, exceto o proibido por lei, tudo é permitido. Além disso, volta-se para interesses individuais, pessoais, pela busca de lucro quando se atue na esfera financeira, etc. Em contraposição à Indisponibilidade de Bens e Interesses vigora a total disponibilidade, movida pela vontade particular.
Neste contexto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005) destaca alguns traços distintivos entre as “pessoas públicas” e “pessoas privadas”. De acordo com a ilustrada jurista, aquelas distinguem-se por originar-se da vontade estatal, não ter fins lucrativos, mas sim de interesse coletivo, não podem ser extintas por vontade própria, sujeitam-se ao “controle positivo” do Estado, gozam de algumas prerrogativas de autoridade e não são livres para fixar ou modificar os próprios fins e obrigações. As pessoas privadas, por seu escopo, originam – se da vontade particular, geralmente tem fins lucrativos, obedecem às finalidades do interesse particular; não dispõem de prerrogativas autoritárias, possuem liberdade para se extinguir, modificar ou prosseguir com os fins a que se destina, além de sujeitar-se ao poder de polícia e “controle negativo” do Estado.
Já o regime Híbrido, que será objeto de explanação mais atenta no quarto tópico deste trabalho configura um misto do regime jurídico – administrativo com características de regime jurídico de direito privado.

3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA


A Administração Pública ao descentralizar-se administrativamente subdivide-se, conforme o art. 4º do Decreto-lei nº 200 em Direta e Indireta. A Direta consiste nos serviços que se integram à estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Enquanto que a Indireta, na acepção legislativa atual, compreende as Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações.
As autarquias, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello “são pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”, logo, o regime a que se submetem é o Público.
As Fundações constituem em pessoas jurídicas formadas pela destinação patrimonial a um fim lícito determinado. Sua natureza jurídica suscita calorosas discussões na doutrina, que oscila entre admitir sua natureza jurídica de Direito Privado, Direito Público, ou atribuir-lhe qualquer das duas naturezas, atinando ao critério da finalidade a que se destinem, quando de sua instituição pelo Estado. Em que pese não ser este o objeto do presente trabalho, será adotada aqui a concepção, majoritária na doutrina, da Professora Maria Sylvia Di Pietro, segundo a qual o Poder Público pode instituir Fundações de Direito Público e Fundações de Direito Privado.
A Empresa Pública é a pessoa jurídica de direito privado constituída por capital unicamente público para a consecução de atividade de natureza econômica. Podem ser prestadoras de serviços públicos ou exploradoras da atividade econômica.
E as Sociedades de Economia mista são as pessoas jurídicas de direito privado constituída por capital e capital privado voltada, também, à consecução de atividade de natureza econômica.
Visto que está pacificada a natureza jurídica e regime que se aplica às Autarquias, leia-se, de Direito Público, o grande questionamento recai sobre o regime jurídico que vigora nas Fundações Públicas de Direito Privado, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, se estas tem natureza de direito privado, embora sejam instrumentos criados para o Estado para atingir suas finalidades. À análise deste questionamento passaremos agora.

4. REGIME APLICADO ÀS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA


Conforme o já explicitado é pacífico o regime aplicado às Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público, qual seja: o regime jurídico de Direito Público.
Quanto às demais entidades, parcela da doutrina afirma, com base na literalidade de alguns dispositivos da Constituição Federal de 1988, que se guiam pelo regime de Direito Privado, com todas as características dele inseparáveis. Os supracitados dispositivos são os seguintes:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
..............................................................................................................................................
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
.............................................................................................................................................. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Assim, conforme aqueles que defendem o regime de Direito Privado destas entidades, elas obedecem ao regime privado por explorar a atividade econômica, atividade só permitida em casos especialíssimos. Além de igualizar as Empresas Estatais às do setor privado quanto a benefícios fiscais.
Entretanto, qualquer leitura do texto Constitucional não pode ser feita isoladamente, sob pena de resultar em equívocos e falsos entendimentos da mens legis. Em verdade há que se obedecer ao Princípio da Unidade da Constituição, verdadeiro pilar hermenêutico, segundo o qual os dispositivos constitucionais se interpenetram e mutuamente se influenciam harmonicamente.
Assim, a única finalidade na vedação a privilégios fiscais para as empresas estatais de que não gozem também as empresas privadas, é evitar um desleal concorrência.
No mais, uma série de outros dispositivos, colacionados por Celso Antônio Bandeira de Mello, completam e esclarecem as características das empresas estatais. São eles:
Art. 5º ...................................................................................................................................
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Saliente-se do supramencionado o trecho “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe”.
Também o art. 14, § 9º, determina que Lei complementar estabelecerá casos de inelegibilidade, assim como os prazos de cessação, com a finalidade de proteção devida à probidade administrativa, moralidade, normalidade e legitimidade das eleições “contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.
O art. 37, por sua vez submete tanto a Administração Direta como a Indireta aos princípios da moralidade, eficiência, legalidade, impessoalidade e publicidade, bem como em seus incisos estatui a necessidade de concurso público tanto para as entidades da Administração Indireta quanto para a Direta e Autárquica, mantém para todas a proibição de acumular cargos públicos e a obrigação de licitação pública na contratação de obras, serviços, alienações e compras.
Determina, também o art. 48 a competência do Congresso Nacional para fiscalizar e controlar diretamente os atos do Poder executivo, aí incluídos os atos da Administração Pública.
O art. 52, por seu turno estabelece a competência do Senado Federal para “VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal”.
O art. 54 da CF/88 por outra banda, prevê o impedimento de deputados e senadores, desde a diplomação, de firmarem ou manterem contrato com pessoa jurídica de direito público, Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista, salvo a exceção do contrato estabelecer cláusulas uniformes. Também não poderão nelas exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os que prevejam demissão “ad nutum”. A violação a este impedimento é causa de perda do cargo de deputado ou senador.
O art. 70, tratando do controle interno dos poderes e do Congresso Nacional estabelece que exercerão a fiscalização nos níveis contábeis, financeiro, orçamentário e patrimonial tanto da União quanto das entidades da administração direta e indireta, quanto aos critérios da legalidade, economicidade e legitimidade. Estatui também a fiscalização sobre a “aplicação de subvenções e renúncias de receitas” para tais entidades.
O art. 71 destina ao Tribunal de Contas, enquanto fiscalizador externo, a tarefa de “julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens ou valores públicos da administração direta e indireta [...]”, julgar também as admissões de pessoal na administração direta e indireta e realizar nelas inspeções ou auditorias, por iniciativa própria, ou de qualquer das casas do Congresso Nacional, ou de Comissão técnica ou de inquérito.
O art. 163, II, traz em seu bojo a previsão de lei complementar que irá dispor sobre a dívida pública interna e externa tanto das autarquias e fundações quanto das demais entidades controladas pelo Poder Público.
O art. 165, § 5º ao tratar da lei orçamentária dispõe: “III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público”.
Os dispositivos acima elencados são também obrigatórios para os Estados e Municípios e denotam claramente que as Entidades da Administração Indireta tem disciplina muito diversa daquele das empresas privadas, sejam exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público, tenham ou não capital parcialmente privado.
É inarredável dizer que a fórmula utilizada pelo Estado para dar forma às suas criaturas é mero instrumental para concretizar os fins coletivos que tem por dever tornar efetivos. Nas palavras de MELLO (2007, p. 1) “não passam de sujeitos auxiliares seus”, controlados pelo Estado, o que prova mais uma vez a diferença essencial que há entre tais entes e as entidades privadas, que, conforme foi visto anteriormente, não se subsumem ao controle Estatal.
As normas constitucionais citadas só levam à conclusão de que, mesmo tendo o vestuário de Direito Privado, sua essência é de Direito Público, visto que são interesses, recursos, e fins públicos de que se utilizam e aos quais se destinam. Além disso, conforme MELLO (Natureza essencial das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, in Revista de Direito Público, vol. 71, p. 115, citado em MELLO, 2007, p. 3):
o grau de funcionalidade da distinção entre pessoa de direito público e pessoa de direito privado – questão que se resume a uma discriminação de regimes – cai para seu nível mínimo. Embora sem apagar a distinção existente, reduz-se a teores modestos, dada a vigorosa concorrência de princípios e normas publicísticas inevitavelmente afluentes para a proteção da atividade desempenhada, controle da ação de seus agentes e defesa dos administrados. Assim, a personalidade de direito privado que lhes seja infundida , é matizada por vivos tons de direito público , a fim de se ajustar a suas funções.

Disto percebe-se que as Empresas Estatais prestadoras de serviços não diferem, em seu regime do regime de Direito Público. Já as exploradoras de atividades econômicas, se diferenciarão um pouco, aproximando-se de alguns institutos privados para que tenha melhor desempenho e desenvoltura, afastando-se das prerrogativas de Direito Público, porque estas não se fazem necessárias para a execução de sua atividade, ou mesmo, porque em alguns configuraria uma concorrência desleal com o setor privado. Enfim, mesmo com natureza de Direito Privado seus interesses superam o privatismo, mesclando os dois regimes. É o chamado Regime Híbrido, termo usado primordialmente por Jean –Denis Bredin em trabalho monográfico datado de 1957.
No direito positivo brasileiro Helly Lopes Meirelles foi um dos primeiros a defender este regime híbrido.
O regime híbrido, portanto, caracteriza-se pela variação em intensidade e predominância de um dos regimes, público ou privado, conforme a finalidade do ente instituído.

5. CONCLUSÕES


O presente trabalho tratou do Regime Jurídico das Entidades da Administração Indireta. Não tendo sido a intenção esgotar tema tão rico e importante para o Direito Administrativo, as principais conclusões a que se chegou foram as seguintes:
1. Regime jurídico é o conjunto de normas jurídicas que regem o funcionamento de uma instituição e pelo qual todos os seus atos terão que pautar-se;
2. O Regime de Direito Público tem fundamento na consagração do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado, Princípio da indisponibilidade do Interesse Público, Legalidade, Impessoalidade, Continuidade, Publicidade, Moralidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, entre outros.
3. O Regime de Direito Privado tem por fundamento o Princípio da Liberdade, segundo o qual, exceto o proibido por lei, tudo é permitido. Além disso, volta-se para interesses individuais, pessoais, pela busca de lucro quando se atue na esfera financeira, etc. Em contraposição à Indisponibilidade de Bens e Interesses vigora a total disponibilidade, movida pela vontade particular.
4. As pessoas de direito público distinguem-se das demais por originar-se da vontade estatal, não ter fins lucrativos, mas sim de interesse coletivo, não podem ser extintas por vontade própria, sujeitam-se ao “controle positivo” do Estado, gozam de algumas prerrogativas de autoridade e não são livres para fixar ou modificar os próprios fins e obrigações. As pessoas privadas, por seu escopo, originam – se da vontade particular, geralmente tem fins lucrativos, obedecem às finalidades do interesse particular; não dispõem de prerrogativas autoritárias, possuem liberdade para se extiguir, modificar ou prosseguir com os fins a que se destina, além de sujeitar-se ao poder de polícia e “controle negativo” do Estado.
5. Vários são os dispositivos constitucionais que explicitam a influência de normas publicísticas nos Entes da Administração Indireta, entre eles, o art. 5º, LXXIII; art. 14, § 9º; art. 37; art. 48, art.; art. 52, VII; art. 54; art. 70; art. 71; art. 163, II; 165, § 5º, III, entre outros;
6. As normas constitucionais citadas só levam à conclusão de que, mesmo tendo o vestuário de Direito Privado, sua essência é de Direito Público, visto que são interesses, recursos, e fins públicos de que se utilizam e aos quais se destinam.
7. O regime híbrido, portanto, caracteriza-se pela variação em intensidade e predominância de um dos regimes, público ou privado, conforme a finalidade do ente instituído.


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


BONFIM, Thiago Rodrigues de Pontes. Os Princípios Constitucionais e o Condicionamento da Interpretação da Constituição. Revista do Mestrado em Direito, - v. 2, n 2, jun (2006 - ). – Maceió: Nossa Livraria, 2006 -.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

CIRNE LIMA, Rui. Princípios de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1954. Em MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2005.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da Língua Portuguesa. Coord. Margarida dos Anjos, Marina Baiard Ferreira. 6. ed. Curitiba: Positivo, 2006.

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

__________. Sociedades Mistas, Empresas Públicas e o Regime de Direito Público. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico(REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 10, maio/ junho/ julho, 2007. Disponível na internet :http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE. asp. Acesso em: 14 nov. 2007.